物權概念的再探討

物權概念的再探討

內容提要：文章以為物權是指公民、法人依法享有的直接支配特定物并對抗第三人的財產權利。物權具有雙重特性：支配性和對世性。我國當前的民事立法應當采納物權的概念，應當制定一部系統、完整的物權法而不是財產權法。其在內容上與十九、二十世紀的物權都應當有較大的區別，更不能將其與羅馬法、中世紀的財產法相提并論。同時文章對采納物權的概念是否會導致“見物不見人”的狀況產生、采納物權概念的必要性、能否鑒戒英美法的經驗、物權法是否有必要規范無形財產等題目進行了探討�！　￡P鍵字：物權、財產權　　物權的概念起源于羅馬法。羅馬法曾確認了所有權（dominium）、役權（servitutes）、永佃權（emphyteusis）、地上權（superficies）、抵押權（hypotheca）、質權（pignus）等物權形式，并創設了與對人之訴（actio in personam）相對應的對物之訴（actio in rem），以對上述權利進行保護。羅馬法學家也曾經使用過iura in re （對物的權利）①以及jus ad res（對物之權）。②不過對物之訴與對人之訴的區分主要是從程式訴訟的便利考慮的，目的并不在于區分物權和債權。③至于物權一詞（Jus in re）甚至他物權（iura in re aliena），在羅馬法中并未出現，而是中世紀的注釋法學家在解釋羅馬法時所創造的。④值得留意的是，盡管學者對物權的概念展開過爭論，但各國立法迄今為止除奧地利民法以外⑤，都沒有對物權概念在法律上作出明確規定。而我國《民法通則》使用了“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”的概念。學者一般以為這一概念實際上指物權。然而，究竟什么是物權，《民法通則》也未對此作出規定�！　￡P于物權的概念，學者看法不一，有的夸大物權的本質是支配權，也有人夸大物權的本質在于其獨占性，還有人以為物權實際上是一種優先權。我以為，物權是指公民、法人依法享有的直接支配特定物并對抗第三人的財產權利。這就是要夸大物權所具有的支配特定物的權利和物權的對世性。具體來說，物權具有雙重特性：　　一是支配性。物權是權利人對物的直接支配。所謂“直接支配”，一方面，是指物權的權利人可以依據自己的意志直接依法占有、使用其物，或采取其他的支配方式。任何人非經權利人的同意，不得侵害或加以干涉。另一方面，是指物權人對物可以以自己的意志獨立進行支配，無須得到他人的同意。在無須他人的意思和行為參與的情況下，物權人就能夠依據自己的意志依法直接占有、使用其物，或采取其他的支配方式。如房屋所有人有權占有、使用其房屋，并有權將房屋出售。國有土地使用權人有權依法使用土地，或轉讓其土地使用權。所有人和使用權人在依法行使其權利時，一般不需要取得義務人的同意，也不需要義務人的輔助，就可以實現其權利。物權的義務主體的義務是不作為，只要不妨礙權利人行使權利就是履行了義務。債權的內容與物權相反，債權人一般不是直接支配一定的物，而是請求債務人依照債的規定為一定行為或不為一定行為。盡管債權也具有不可侵犯性，在第三人侵犯債權（如第三人惡意阻止債務人履行債務），給債權人造成損失時，債權人也可以請求該第三人賠償損失。但是債權不能像物權那樣可以產生排他性效力。在同一物之上，可以設立多個債權，各個債權之間具有同等的效力。正是在此意義上，王澤鑒先生以為物權是物之回屬的權利。⑥而物之回屬的確定，決定了物權不同于債權的特點，“物權與債權的不同，最重要的區別在于：它并不像債權那樣要通過他人的行為才能受有財產上的利益，而是實質上直接支配標的物的權利。同時又是一種所謂同一物上不得同時具有兩個同一的物權的排他性權利”。⑦
　　物權中的支配主要是對特定的動產和不動產的支配，但實物的支配與價值的支配是不能完全分開的。例如，恢復用益物權人對土地和房產的支配，也就保護了用益物權人對不動產的使用價值的支配。保護擔保物權人對實物的支配，實際上也就保護了對交換價值的支配。當然，物權人對物的支配范圍不僅受物本身的性質和效用等的限制，而且要受到物權本身的內容的限制。如所有權人對物的支配，只受法律的限制，一般不受他人意志的限制。當所有人在其物上設定他物權以后，則要受到他物權的限制。對于他物權人來說，因其是在他人之物上所設定的權利，所以其支配的范圍不僅要受法律的限制，而且要受所有權的限制，他物權的類型不同，其權利內容也是不一樣的。
　　物權人直接支配一定的標的物，必然享有一定的利益。物權所體現的利益一般可分為三種：第一，所有權人所享有的利益，包括了物的終極回屬及占有、使用、收益和處分物的利益�？梢姡�所有人所享有的是物的全部的利益。第二，用益物權人所享有的利益是物的使用價值或利用價值，如土地使用人基于其對土地的使用權而使用土地從而可獲取一定的收益。隨著社會經濟的發展，物權法正從以抽象所有為中心向具體利用發展，物權的利用權能更為突出，因而獲取物的利用價值對物權人更為重要。第三，擔保物權人所享有的利益是物的交換價值，即債務人屆期不清償時，債權人可以依法變賣擔保物，就其價金滿足債權。在市場經濟條件下，由于信用制度的發達，獲取物的交換價值利益也日益重要。
　　物權的支配性決定了物權所具有的優先性、追及性等特點。謝在全先生指出：“惟物權法系關于人對物支配之法規范，正如前述，則所謂物權者，乃系指特定之物回屬于一定權利主體之法律地位而言。特定物既已回屬于一定之權利主體，該權利主體對該特定物，在法律上自有一定之支配領域。于此支配領域內，得直接支配該特定物，為自由之使用、收益或處分，且任何人非經權利主體之同意，均不得侵進或干涉�！�…實則物權之排他與否，乃因對物直接支配所使然，故對物之直接支配，已足以說明此項特性，況屬于支配權之權利均同具此項性質，故不以具有排他性為其定義之一部尚不生題目�！雹辔餀嗳藢ξ锵碛械闹�配權直接決定了物權的各項效力，物權的優先性等效力均來自于法律將某物回屬于某人支配，從而使其對物的利益享有獨占的支配并排他的權利。　　二是對世性，即物權具有對抗第三人的效力。它是指物權人的權利可以對抗一切不特定的義務人。除物權人以外，其他任何人都對物權人的權利負有不可侵害和妨礙的義務。物權的權利人是特定的，而義務人是不特定的，權利人的權利可以對抗一切不特定的義務人，物權是典型的對世權。物權人直接支配其物，可以排除其他任何人對他行使物權的干涉。而除物權人以外的其他任何人均對物權人的權利負有不可侵害或妨礙的義務，任何人侵害物權時，物權人得行使物上請求權，以排除他人的侵害并恢復物權應有的圓滿支配狀態，所以物權的保護具有盡對性。正是由于物權是一種對世權、盡對權，因此屬于侵權行為法所保障的對象。當發生侵害物權的情形時，權利人不僅可以行使物上請求權，而且可以基于侵權行為提起訴訟。正是由于物權屬于對世權，所以物權的設立、移轉必須要公示，從而使第三人知道，所以物權都是一種公然性的權利。而債權則是只能在當事人之間發生效力的權利，所以債權都具有不公然性。
　　物權的支配性和物權的對世性，是物權的基本屬性。物權的支配性、對世性的關系還表現在：支配權是對世權的基礎和條件，正是由于物權人享有支配權，才有可能享有對世權。但有支配并不一定能夠對世。例如，實際占有他人的財產，并不一定能夠對抗第三人。對世的特點也就表現了物權決不僅僅是一種單純的對物的權利，而是一種人與人之間的關系。物權的定義本身就是要夸大支配和對世兩個特點。至于優先權等等，都是從前兩個特點中產生出來的，其并不能表現出物權的根本屬性。
　　在我國物權立法中，一個爭議較大的題目就是：究竟是應當采納財產權而不是物權的概念，還是應當采納德國民法典的模式，依舊使用物權的概念和體系？有學者以為，法律乃至整個社會科學領域應當過問的是人與人的關系，不是人與物的關系。立法者從德國、日本（直接是從臺灣地區）引進“物權”概念時，將陷進“見物不見人”的狀況，并且法律從題目到內容也實際引導國民“見物不見人”。物權的概念并不是大陸法系廣泛采用的概念，民法典的始祖《法國民法典》并不使用“物權”的概念。20世紀90年代曾經與我國制度相同的兩個國家——俄羅斯與越南新制定的民法典，也不使用“物權”的概念。我國立法不應當采納物權的概念，而應當采納財產權的概念。物權法應當改為財產權法。⑨我以為這一觀點值得商榷。對物權概念的討論，可以說是關系到我國整個物權立法的最重大的課題，由于，假如我們要引進財產權的概念而不是物權的概念，那么我們制定的將不是一部物權法，而是一部財產權法，這樣一部法律在內容上將不僅僅是規范傳統大陸法系國家的物權法的內容，而是將包括傳統物權法之外的有關合同、知識產權、信托、票據、證券等內容。它不僅包括傳統民法，而且包括商法的內容，甚至從法律體系上說，由于財產法是英美法的概念，因此，采納財產權法而不是物權法以后，我們的整個民事立法在法律體系上將脫離大陸法而向英美法靠攏，這將對我國立法模式造成巨大的沖擊。我個人不贊成這種立法建議。在此，我們需要討論如下幾個方面的題目：　　一、采納物權的概念，是否會
　　導致“見物不見人”的狀況產生？
　　盡管物權的概念本身夸大了權利人對物的支配，但物權概念的使用并不會導致物權關系被理解為只是人與物之間的關系，并使物權法陷進“見物不見人”的狀況。關鍵題目在于如何解釋物權的概念。盡管17、18世紀羅馬注釋法學家解釋物權概念的時候，曾經以為物權就是人對物的支配關系，從而逐漸形成了“從物主義”的理論。但由于此種理論單純夸大物權是主體對客體（物）、權利人對物的支配關系，不符正當學的基本原理，因此至19世紀，這一理論受到了挑戰。一些大陸法系民法學者以為物權并不是人對物的關系，而是人與人之間的關系，從而產生了所謂“從人主義”理論。法國著名民法學家普蘭尼奧爾（Planiol）便對此種理論極為推崇。在德國，該理論的代表性學者有溫得夏特（Windscheid），他們以為無論是債權關系還是物權關系，實際上都只是人與人之間的關系。該理論在20世紀初為大多數民法學者所接受。我國舊中國著名民法學者劉志揚等人也采納了這一觀點，主張物權是人與人之間的關系。
　　如前所述，由于物權是一種對世權，它夸大的是人與人之間的關系。對世權中表述的是一種權利人和義務人之間的關系，這是一種人與人之間的關系，權利人享有支配特定的物并享受其利益的權利，而義務人負有不得侵害權利人的權利并不得妨礙權利人行使權利的義務。這種權利義務關系也構成了物權與債權關系的本質區別，即物權人所享有的是對抗一切不特定人的權利，而債權只是特定人之間的一種法律關系，權利人所享有的權利只能對抗特定的義務人，即債務人。
　　嚴格地說，財產關系的本質并不完全是人與物的關系，而首先是人與人的關系。馬克思在批判蒲魯東的財產權社會觀時曾指出：“實物是為人的存在，是人的實物存在，同時也就是人為他人的存在，是他對他人的人的關系，是人對人的社會關系”�，娪捎凇敖洕鷮W所研究的不是物，而是人和人之間的關系，回根到底是階級和階級之間的關系�！爆嫃拿穹ㄉ峡�，物權關系作為一種法律關系，乃是一種人與人之間的社會關系，并且是以一定的權利義務為內容的社會關系。例如在所有權關系中，所有人有權依法對自己的財產占有、使用、收益和處分，所有人以外的任何人（非所有人），有義務不妨礙所有人行使權利。
　　事實上，任何社會的物權制度，都是人與人之間社會關系的反映，都不過是一定歷史時期所有制關系的法律表現。孤立的個人不可能形成對物的權利，只有在一定的社會關系中才有可能形成表現在物之上的、對他人的權利，而物只能在它與一定社會歷史階段的人與人的關系相聯系時，才能表現為權利客體。另一方面，我們也應當看到，物權本身是一個法律范疇。由于人和物的關系“總是同物結合著，并且作為物出現”，瑢而法律在反映和表現現存的財產關系的同時，又必須遵循立法自身的規律。也就是說，它只能通過確立主體（權利人）對客體（財產）所享有的權利，來確認和保護主體在財產之上所體現的意志以及實現其利益的法律可能性。例如，我國《民法通則》第7l條將所有權的概念規定為：“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利”。在這里，規定的只是主體（所有人）對客體（財產）的權利。這就表明民法本身對財產關的反映往往要采取確認權利和具體的行為規則的方式。當然，我們在解釋物權概念時，也要避免將財產關系簡單地理解為人對物的權利。但為了正確地解釋物權所包含的行為規則內容，為了正確理解物權與債權及其他民事權利的區別，我們也應該從法律規范本身出發，把物權看作是主體直接對財產所享有的支配的權利。據此以為物權立法采納了物權的概念就將使物權關系變為人對物的關系是不妥當的。
　　二、采納物權概念的必要性是什么？
　　誠然，并非所有的大陸法系國家都采納了物權的概念。大陸法系比較有代表性的法國民法典中未采納物權的概念，但并不意味著這一模式就是科學的。法國民法典未采納物權概念的原因是由于該法典援用了羅馬法學家蓋尤斯《法學門路》的模式，這一模式的特點一是在法典中并不嚴格區分債權和物權；擔保物權和一般債權一樣，都是作為取得財產的方法對待的。二是直接沿襲羅馬法廣義的物的概念，所有權、債權和物權仍未明確區分開來。在法國民法上，“物權僅是一種權利，有關權利的執有人在使用這些權利時直接作用于物質的物。物權把人——權利執有人，和物——權利客體聯系在一起”瑣。三是在法國民法典中，采納了如***系，即：總則、人法、財產及所有權的各種限制，以及取得財產的各種方法，從中可看出羅馬法體系的清楚脈絡，無形財產包括股權和債權都是作為無形物受到對物法的調整，債權的獨立地位并沒有確立，只是作為一種物權的取得方式而存在。盡管法國法仍然采納了羅馬法對物權（droit reel）和對人權（droit personnel）的概念，但由于其沒有嚴格區分物權、債權，也沒有區分一般債權和擔保物權、對有體物的支配和對無形物（包括債權）的權利，因此給人感覺在財產和財產權的規定方面比較凌亂，假如我們要采納法國的模式，不僅僅是要排斥物權的概念，而且要徹底地改變法典的體系。例如，我們的民法典中就不應有獨立的債和合同，合同法和擔保物權法就不應該分開。采納這種模式也會給法官適用法律造成很多困難。例如，由于沒有區分一般債權和擔保物權，會使法官難以正確把握擔保物權所具有的優先于普通債權的特點。
　　德國民法典采用的是《羅馬法大全》中《學說匯纂》的模式，該模式采納了物權而非財產權的概念，在民法中建立了一個獨立的制度，即物權法，并在此基礎上形成了民法典的體系。我以為這一模式是比較科學的，我國物權法應當鑒戒這一模式。使用物權和物權法的概念的優點主要表現在以下幾點：
　　第一，有利于對所有權與其他物權做出正確的概括。所有權是對物的完全支配權，在所有權權能分離的基礎上將產生各種用益物權，如國有土地使用權、承包經營權、宅基地使用權等，以及以擔保債權為目的而設立的抵押權、質權、留置權等擔保物權。隨著市場經濟的發展，在同一項不動產之上會形成越來越多的其他物權，例如，一塊土地之上會形成土地使用權、房屋所有權、空間利用權、土地和房屋的抵押權、地役權、典權以及地下資源的開采權等。各種復雜的物權形態盡非所有權能夠概括的，而必須通過物權和物權法來確認和保護，并在權利的設定、移轉方面確立一整套完整的規則。由于所有權與其他物權之間存在著很多共性，在保護方法上也是相同的，因此可以采用物權加以概括。假如使用財產權一詞，因財產權的范圍過于寬泛，既不能概括出所有權和其他物權的共同特征，也不能確立所有權和其他物權的獨特保護方法，甚至可以這樣說，假如不使用物權一詞，在法律上將找不到一個正確的概念能夠對所有權與其他物權做出概括。例如，我國《民法通則》使用了“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”的概念，立法者試圖找出一個概念來概括出這兩類物權概念，但這個概念顯然沒有物權一詞更為確切、簡練。有一些國家的民法，如意大利1942年的民法典，也沒有使用物權的概念，而只是采用了所有權的概念，在“所有權”一編中包括了地上權、永佃權、地役權、用益權等他物權。這種模式顯然是不科學的，由于他物權究竟和所有權存在諸多的區別，不能完全用所有權一詞來概括。至于1995年的越南民法典沒有采納物權的概念，主要是由于該法典除了規定土地使用權以外幾乎沒有規定其他用益物權。由于他物權的規定十分簡略，因此也就只需要規定所有權制度，沒有必要規定物權制度。
　　第二，物權一詞的采用正確地區分了對有體物的支配和對無形財產的權利，而使用財產權一詞則不可能對此作出正確的區分。盡管物權本質上不是指人對物的關系，但它也夸大了物權是對物的支配權利。這種支配主要是對有形物的支配，因此物權一詞就將物權與其他不是基于有體物而形成的財產權區分開來。我以為，德國民法典采納物權概念的重要意義在于，夸大物權主要是對有體物的支配，并據此與無形財產權利相區分，不僅使對有體物的支配規則得以完整的建立，而且使物權和債權得以嚴格區分，債權法也作為民法中的一門獨立的法律建立起來。采用物權和物權法的概念，表明物權法主要規范對有體物特別是不動產的占有和支配關系，主體在占有和支配有體物過程中所形成的財產關系是社會基本的經濟關系，是產生社會財富的基礎。這種關系也是社會生活中最基礎的法律關系和其他財產關系產生的基礎。例如，因貨物的運輸、買賣，才產生提單、倉單；因實物的出資，才能產生股權；因有現金的往來，才產生票據。所以，對有體物權利的設定、移轉、占有的規范，形成了社會生活中最基本的規則。正是從這個角度上，物權法是調整社會財產關系的最基本的法律。由于物權的概念區分了對有體物的支配和對無形財產的權利，使作為一項重要無形財產的債權與物權相分離，這不僅完善了民法的內在體系，而且由于明確了物權和債權分別使用不同的規則（如債權的同等性和物權的優先性等），從而為法官正確處理民事糾紛提供了極大的方便。尤其應當看到，假如我們不采納物權一詞，正確區分了對有體物的支配和對無形財產的權利的票據法等法律都難以與物權法相區分，民商法內部也不可能形成各個法律彼此之間的科學分工與合作的狀況。
　　第三，物權的概念使物權和其他財產權能夠得以區分開。財產權本身是指權利標的具有財產上的價值的權利，財產權是和人身權相對應的一個概念，其包括的范圍十分廣泛，例如，債權、物權、知識產權皆為財產權，近來一些學者甚至以為像養老金、就業機會、營業執照、補貼、政治特許權利等都屬于財產權范疇�，幱袑W者甚至以為繼續權亦為一種財產權。財產權和非財產權的主要區別表現在，前者以體現了一定的財產和經濟價值的物為客體，后者則非以體現一定財產或經濟價值的物為客體，而只是以人格或身份為客體。財產權通常是可以轉讓、拋棄和繼續的，非財產權和人格權是與主體的人身不可分離的。與物權的概念相比較，財產是一個上位概念，而物權是一個下位概念，物權本身是財產權的一種，兩者決不可完全等同，相互替換。正是由于財產權包括了除物權以外的十分廣泛的財產權利，因此，采用財產權而不是物權的概念，采用財產權法而不是物權法來調整財產關系，則將民法人身權以外的全部內容囊括其中，財產權法幾乎成為小民法。一旦在體系上無所不包，則將難以形成真正的體系。財產權法作為民法中一項獨立的制度就沒有存在的必要。這種結果必然會打亂民法的整個體系，因此這種觀點并不可取。
　　我以為，采納物權概念的最大優點在于，從法律上使物權和債權這兩種基本的財產權形態得以嚴格區分。物權是和債權相對應的一種民事權利，它們共同組成民法中最基本的財產形式。在商品經濟條件下，人和財產的結合表現為物權，當財產進人流通領域之后，在不同主體之間的交換則體現為債權。主體享有物權是交換的條件，交換過程則表現為債權，交換的結果往往導致物權的讓渡和移轉。在各種交易中，所有權的權能也可以依據交換原則與所有權發生分離。可見，民法關于物權和債權的規定構成了市場經濟運行的基本規則。物權和債權作為社會經濟生活中最基本的財產權，構成了市場經濟社會的最基本的財產權利。財產權的靜止狀態體現為物權，在運動狀態中又表現為債權，物權和債權反映著社會經濟生活中最基本的財產關系。物權與債權的聯系十分密切，要分析物權的概念和特征，必須討論物權與債權的區別，由于物權的概念和特征正是在與債權的區別中表現出來的。物權和債權盡管都屬于財產權的范疇，但和債權相比較，物權是支配權，而債權是請求權，債權人一般不是直接支配一定的物，而是請求債務人依照債的規定為一定行為或不為一定的行為。物權是盡對權、對世權，而債權是對人權；物權是優先權，而債權是同等性的權利；物權是獨占權和排他性的權利，而債權不具有嚴格的排他性；物權是公然性的權利，而債權是非公然性的權利；物權是法定化的產物，而債權可以依法自由設立；等等。正確地區分物權和債權，將可以使社會上各種紛繁蕪雜的財產關系得以明晰化、體系化，也為法官處理各種復雜的財產糾紛提供了基本的處理思路。
　　物權是對有體物的占有和支配關系的抽象概括，這種法律關系是客觀存在的，并且自羅馬法以來已形成了一套較為完備的規則體系，并能夠有效地調整對有體物的占有、支配的社會關系。當然，其局限性在于其不能有效調整有體物以外的財產關系，但這并非物權制度的缺陷，而是法律本身在調整手段上的分類。由于物權是對一種客觀存在的財產權利的概括，即便將物權法以財產權法來代替，在客觀上也需要對有體物的占有和支配的財產關系專門作出規定，這實際上還是需要采納一整套物權法規則。這樣就在民法與物權法之間形成了財產權法這樣一個不必要的法律層次，造成了法律規則的混亂。采用財產權法來概括物權法，將物權法中的一些基本規則納進財產權法中，顯然也是不倫不類的。例如，公示和公信原則，只適用于有體物，對債權和其他無形財產權利一般不適用該規則。再如，物權法定主義要求具體列舉各項物權，假如采用財產權法來具體列舉各項財產權，顯然是不可能的，也是不必要的。財產權本身是一個發展的體系，特別是現代社會新型財產大量產生，而這些財產權在法律中逐一列舉也是沒有必要的。物權法之所以要列舉是由于物權具有優先性和強烈的排他性、能夠對抗第三人等特性所決定的。
　　總之，在民法上假如沒有物權的概念，將無法理清各種財產關系，整個民法的內在體系也難以得到真正的建構。盡管法國民法典中沒有采納物權的概念，但法國的判例和學理都廣泛地采納了物權的基本概念，法國民法歷來也嚴格區分了所謂物權（le droit reel）和對人權（le droit personnel，即債權）兩種權利類型，并以為“物權與對人權的區分構成了財產權利的‘脊梁’”�，徔梢哉f物權的理論是大陸法民法理論的基礎�！　∪�、英美法的經驗能否為我國所鑒戒？　　誠然，在英美法中也沒有使用物權的概念，而使用財產（property）的概念。這主要是由于英美法中的財產法不是在繼受羅馬法基礎上產生的，而主要是從中世紀的封建土地制度產生和發展而來的。英國法并不存在如大陸法上所有權的明確概念，更沒有采納物權一詞。但在財產權的概念上，英國學者的論述也或多或少受到羅馬法的影響。如“普通法之父”布萊克斯通曾經宣稱：“沒有任何東西像財產所有權那樣如此普遍地喚起人類的想像力，并煽動起人類的***；或者說，財產權是一個人能夠在完全排斥任何他人權利的情況下，對世間的外部事物所主張并行使的那種專有的和獨斷的支配權。”瑦布萊克斯通以為，財產權是“某人憑借著一種完全排他的、對外在的物的請求或行使的權利”，瑧財產是對物的盡對控制的權利。在他看來，盡對權利只有三個，即“財產、生命和自由，這是每個英國人所固有的盡對權利”，瑨他以為法律不能答應對這些權利哪怕是最小的侵害，甚至這種侵害是由共同體造成的�，摽梢姡�布萊克斯通在一定程度上也受到了羅馬法所有權理論的影響，只不過沒有接受所有權概念而已。
　　在19世紀初期以前，受布萊克斯通的盡對財產權概念影響，普通法的財產權概念具有兩個特點，即盡對的支配（despotic dominion）和財產的有體性（physicalist）。一些受法律保護的無體物和利益，視為所有人的“擬制”的權利。瑠然而19世紀以來，隨著對財產利益特別是無體財產保護的擴大，除了對各種有體物的權利以外，普通法中的財產權還包括：（1）專利、商標權等各種知識產權；（2）貿易信譽和技術秘密；（3）有價證券的權利；（4）自1906年以Cohen v. Nagle （190 Mass. 4. 76N. E. 276， 1906）一案以后美國法確認企業名稱也是一種財產權。（5）因添附取得的權利；（6）按照弗里德曼的觀點，像養老金、就業機會、營業執照、補貼、政治特許權利等都屬于財產權范疇�，嬕虼耍�財產權一詞包含的范圍十分廣泛，它常被用來指“存在于任何客體之中或之上的完全的權利，包括占有權、使用權、出借權、轉讓權、用盡權、消費權和其他與財產有關的權利”，也就是說，凡涉及上述某一項權利內容，都可以冠之為“財產權”。
　　值得留意的是，盡管普通法上的財產權概念包括內容十分廣泛，但按照學者的一般觀點，財權并不包括合同的權利，有關合同權利的內容屬于合同法的范疇。大陸法則以為合同權利屬于財產權的重要內容。當然，大陸法的財產權概念固然包括了知識產權、貿易秘密、企業名稱等，但并不比英美法財產權概念所包括的權利內容更為廣泛。即便如此，也并不意味著我國也可以采取此種模式。由于：第一，英美財產法并不是類似于大陸法系法律系統中的一個法律部分，它是與合同法相對應的法律判例體系，它調整主體對其所擁有的各種財產的靜態關系。但我國沿襲了大陸法系理性法學的傳統，民法上已形成了物權（包括所有權和他物權）、債權為主的權利分類體系，這一整套概念體系是我們分析財產法律關系的基礎。假如我國鑒戒英美法的法律模式，也制定財產法，那么勢必會使這一套長期為學理及司法實踐所接受的理論體系支離破碎。這樣，“財產法”作為一種成文的部分法便無可靠的理論基礎。第二，英美財產法之所以能夠同時容納多種權利，是由于英美財產法自始便是從“權利”角度或對權利如何進行救濟的角度來拓展財產的空間，英美法系財產法既可以調整有形財產，也可以調整無形財產，而假如我們要區別物權和債權、物權和無形財產的話，物權理論便成為不可避免的立法依據。第三，假如鑒戒英美法系的財產法模式，那么我國制定的“財產法”中的權利類型也無法確定。英美財產法是不包括合同權利的，合同權利在合同法理論中進行探討。倘若我國也采用“財產法”這一提法，那么債權是否應排除在財產法之外呢？假如不排除在此之外，那么財產法調整的范圍又將如何確定呢？顯然假如鑒戒英美財產法的模式，條件就是需要對整個民法理論體系進行根本的變動，其困難和代價之大可想而知。 　　四、物權法是否有必要規范無形財產？　　作為物權客體的物，必須是存在于人身之外、能夠為人力所支配，并且能滿足人類某種需要的物體。物權的客體不僅主要是有體物，而且還必須是單一物、獨立物、特定物。民法上的物是一個不斷發展的概念。從羅馬法開始直到近代，物權的客體主要是土地。由于土地在農業社會的重要性以及其具有顯而易見性（Visibility）、固定性（Fixity）、安全性（Security），它一直成為物權的重要客體。瑢然而自產業革命以來，隨著大產業的發展和科學的進步，尤其是市場經濟的日益繁榮，人們對物的概念的熟悉也產生了重大變化。對物的占有不僅僅是為了使用某物，而且更重要的是將物投進流通領域，獲取增值的價值，而有價證券的出現，使動產較之于不動產具有更重要的價值。正如英國學者詹克斯所說的：“由于產業的逐漸發展和貿易活動的更大發展，終于創造了另外一種和最初的形態完全不同的動產；這種動產的價值并不取決于它的自然性質，而是取決于它的法律性質。假如把一張一百生丁的票據看作是一個自然界中的對象，那么它可能值不了什么；假如把它看作是某個有錢人的付款保證，那么它就可能值一百法郎。債券、股票、保險證券以及其他很多系爭財產和作為債務要求權對象的財產，都和上述情況一樣�！爆崿F代社會中物權的客體是十分廣泛的，由于任何物在法律上都具有自己的回屬，即使是無主物，終極也會找到其回屬。因此不管是生產資料，還是消費資料；無論是自然物，還是勞動產物；不管是流通物，還是限制流通物，都可以作為物權的客體�？梢哉f，凡是存在于人身之外，能夠為人力所支配和控制、能夠滿足人們的某種需要的物，都能夠成為物權特別是所有權的客體。但傳統的物權法主要規范的是因有體物上權利的設定、移轉等而發生的法律關系，這是由物權主要是對有體物的支配權利所決定的。有體物是相對于無體物而言的。在羅馬法中有體物（rescorporales）是指：“實體存在于自然界之物質，而為人之五官所可覺及者也（quae tangi， possunt）。如土地、房屋等�！睙o體物（incorporales）是指：“法律上擬制之關系（quae consistunt in jure），而為人之五官所不可覺及者也。如用益權、地役權�！爆幱纱丝梢�，有體物是指具有一定的物質形體，能夠為人們所感覺到的物，而無體物主要是指權利。物權的客體僅限于有體物，尤其是就所有權而言，其客體原則上應限于有體物。
　　在物權法起草過程中，很多學者以為傳統民法僅以有體物作為規范對象的模式已經越來越不適應日益變化發展的社會形勢的需要，當今世界正處于知識經濟的時代，財富的概念已發生本質的變化，財產不再僅僅局限于有體物，而更主要表現為無形財產。我國物權法不能確認和調整無形財產，那么它就不能夠適應社會現實的需要，而且不利于保障和促進知識經濟的發展。這樣的物權法在內容上也不是反映二十一世紀的社會變化和需要的法律。我以為這一觀點值得商榷。從法律上來說，我以為物權法主要還是調整因有體物上權利的設立和變動所發生的各種關系，不應當確定和保障所有的無形財產。由于在物權法中，權利本身只是在例外的情況下（如權利質權），可以成為物權的客體。在一般情況下，物權以有體物為支配對象。物權作為支配權夸大的是一種主體對客體之間的關系，物權關系在性質上是民事主體對物質資料的占有關系，因此，物權的客體只能是物而不是行為。假如以為物權的客體是行為而不是物，則物權很難確定，法律難以對國家所有權、集體組織所有權、個人所有權等的客體作出規定。尤其應看到物權的客體主要是有體物而且必須是特定物、獨立物，這不僅是由物權的經濟屬性決定的，而且也是物權區別于知識產權等權利的一個重要標志。假如物不能特定化，雖可為債權之標的，但不能作為物權的客體，正如法諺所稱：“所有權不得未確定”。假如物不能確定，則物權支配的對象亦不能確定，從而物權也難以存在。所以民法理論以為物權客體的特定主義（Spezialitaetsprinzip）亦應為物權法的一項規則。
　　所謂物權的支配性，就是指對有體物的支配權，整個物權法的規則都是建立在對有體物支配的基礎上的。例如，物權請求權主要就是為了使物權人恢復對有體物的占有和支配，排除他人對有體物的妨礙，恢復有體物的原狀，這些方法是很難運用到無體物之中的。假如物權法主要調整無體物上權利的設立移轉關系，則整個物權法的概念、體系和基本規則都要發生根本性的改變。例如，所有權概念完全是建立在有體物的概念之上的。在法律上不可能存在以無體物為客體的所有權，否則將會出現債權的所有權、知識產權的所有權甚至所有權的所有權。所有權的概念將會變得混亂不堪。再如，一物一權、物權的公示和公信、善意取得等原則與制度都是建立在有體物基礎上的。假如物權法主要調整無形財產的設立、移轉關系，這些規則就都要改變。
　　無形財產大都已經受到其他法律的規范。知識產權是典型的無形財產，也是現代社會中最重要的無形財產，盡管智力成果也可以作為權利的客體，權利人可以依法對智力成果享有占有、使用和處分的權利，這方面很類似于所有權，但是智力成果并不屬于物權的范圍，而是知識產權的客體。顯然知識產權不能與所有權概念完全等同。不能由于知識產權的重要性，便以為知識產權就是物權，由于一方面知識產品作為一種非物質的精神成果，權利人很難對其進行占有和支配，智力成果也不可能像有體物那樣發生損耗。另一方面，知識產權已經受到知識產權法的調整，沒有必要再拿到物權法中，否則，在物權法中包括知識產權法，將會使物權法的某些規則與知識產權法中的特有規則發生沖突，這反而不利于對知識成果的保護，也不利于促進知識經濟的發展。當然，并不是說物權法完全不可能作用于知識產權，假如以知識產權設定質權，也應當受物權法的調整。至于對股票、債券和票據等的權利，由于已經受到公司法、證券法和票據法的調整，因此物權法不再調整這些無形財產。從性質上看，這些財產也不應當受到物權法調整，例如，股權在性質上不僅僅是所有權的憑證，而且也是一種債權的憑證，還體現了股東的一種資格和地位。作為一種混合型的權利，其很難受到物權法的調整。債券上的權利主要是債權，也不應受到物權法的調整。至于票據等有價證券，也已經分別受到票據法等法律的調整。各個單行法律分別對各種無形財產權實行分別的調整和特殊的保護，不僅可以針對各種特殊的無形財產進行專門化的調整，而且也避免了傳統民法在法律調整方面所產生的困惑。當然，以這些財產設定質權，也應當受到物權法的調整瑥。尤其應當看到，無形財產是很難產生支配性和排他性的，也不可能具有物權的優先性和追及權，所以也不能適用物權法的規則。
　　當然，在市場經濟條件下，由于交易的發展和物的使用效益的進步，不僅有體物作為商品進進了流通領域，而且具有實存利益和價值的權利可作為商品進行交易，特別是以有價證券作為債的擔保已是擔保物權發展的一個趨勢。這就在權利上產生了一些新的物權形式。如權利質權、權利上的用益權等。很多國家的民法典確認了這些物權形式，可見，權利可以作為他物權的客體。在我國，擔保法也已經確認了權利質權、土地使用權的抵押權，這就已經承認了權利可以作為其他物權的標的。隨著我國社會主義市場經濟的發展，物的使用效益必將日益進步，以權利作為他物權的客體的現象也將逐漸發展。所以，我以為，在例外情況下權利可以作為他物權的客體。物權法對那些其他法律尚未承認的無形財產權，也應當予以確認。例如，美國學者李奇曾經在《論新財產》一文中提出特許經營權是一種新的財產權，實際上，特許經營權不完全是一種物權，但是，假如沒有其他的法律予以規范，也可以通過物權法來加以確認和保護。為了使這些無形財產也可以受到法律的調整，便需要擴大物權法適用范圍。據此我們以為，某些法律沒有規定的，新的無形財產可以準用物權法關于物權的規定。
　　總之，我們以為，我國當前的民事立法應當采納物權的概念，應當制定一部系統、完整的物權法而不是財產權法。我國物權法是面向二十一世紀、植根于中國的社會經濟實踐、把握兩***系物權發展的最新趨向的物權法。其在內容上與十九、二十世紀的物權都應當有較大的區別，更不能將其與羅馬法、中世紀的財產法相提并論。物權法的問世將為我國民法典的制定奠定堅實的基礎�！　∽⑨專�
　�、伲ㄒ猓┍说铝_。彭梵科：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年中文版，第183頁。②③Vinding Kruse，The Right of Property，0xford University Press l953，p.131.
　　④Gyorgy Diosdi，Ownership in Ancient and Preclassical Roman Law，Akodomiai Kiado.Budapast 1970，P.107.據學者考證，物權的概念，最早系由11～13世紀的歐洲前期注釋法學派代表人物伊勒里烏斯（Irnerius約1055～1130年）和亞佐（Azo Portius約1150～1230年）等人所提出。
　�、荨秺W地利民法》第307條規定：“物權是屬于個人的財產上的權利，可以對抗任何人。”第308條規定：“物之物權，包括占有、所有、擔保、地役與繼續權利�！�
　�、迏⒁娡鯘设b：《民法物權。通則。所有權》，臺灣1992年版，第32頁。
　　⑦參見《世界大百科事典》第26卷，日本平凡社，第484頁。
　�、嘀x在全：《民法物權論》，臺灣1997年修訂版，第17頁。
　　⑨鄭成思：“關于制定”財產法“而不是”物權法“的建議”，載《中國社會科學院要報：信息專版》，第41期。
　　瑠瑡瑢《馬克思恩格斯全集》第二卷，第52、123頁。
　　瑣[法]茹利歐。莫蘭杰爾：《法國民法教程》，轉引自《外國民法資料選編》，法律出版社1983年版，第227頁。
　　瑤Lawrence M. Friedman， The Law of The Living， The Law of The Dead： Property， Succession， and Society， 1966 Wis. L. Rev. Vol 29，1980.
　　瑥Carbonnier ，Les biens， p.38.轉引自尹田：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第22頁。
　　瑦參見布萊克斯通：《英國法注釋》第2卷，轉引自海因�？舜牡龋骸兜聡�民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1997年中文版，第189頁。
　　瑧瑨瑩Blackstone，Commentaris on the Laws of England，p2.135.136，London 1985.
　　瑠Vandevelde， The New Property of The Nineteenth Century， The Development of The Modern Concept of Property. Buffalo Law Rev. Vol 29， 1980.
　　瑡Lawrence M. Friedman， The Law of The Living， The Law of The Dead： Property ， Succession， and Society， 1996 Wis. L. Rev. 340.
　　瑢Andrew Reeve， Property， Macmilan Education Ltd，1986，p.82.
　　瑣詹克斯：《英國法》，轉引自弗萊西茨：《為壟斷資本服務的資產階級民法》，中國人民大學出版社1956年版，第16～17頁。
　　瑤陳朝璧：《羅馬法原理》（上冊），商務印書館1936年版，第84頁。
　　瑥參見馬俊駒、梅夏英：“無形財產的理論和立法題目”，載《中國法學》2001年第2期。

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