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“刑事政策”應當是什么？-刑事政策概念解析
關鍵詞: 刑事/政策/刑事政策自從18世紀末、19世紀初費爾巴哈提出刑事政策(德文Kriminalpolitik；法文la politique criminelle；英文criminal policy)概念以來，① 人們為刑事政策這一概念提出了多種多樣的定義，刑事政策研究的歷史幾乎成了刑事政策定義不斷添附的歷史。② 如今，當人們在刑事政策題下不斷地展開研究和討論的時候，什么是刑事政策卻仍然是一個布滿爭議的題目。我國的刑事政策研究初興于20世紀90年代，③ 應當如何界定和使用刑事政策概念，更有待澄清。
如何界定和理解刑事政策概念，本質上是刑事政策觀念題目。刑事政策定義上的分歧，反映了不同的刑事政策觀念之間的分歧和碰撞。有鑒于此，本文試圖在揭示刑事政策概念本義的條件下，明確我們應當堅持怎樣的刑事政策觀念，而不是簡單地對刑事政策概念的定義再做添附。
一、兩種刑事政策觀念
我國學者在對刑事政策概念加以辨析并試圖做出某種界定時，通常采用如下思路：首先對“刑事政策”一詞做語義分析，例如，將“刑事政策”一詞理解為由“刑事”加“政策”而構成的一個偏正詞組，先分別解釋何謂“刑事”、何謂“政策”，最后再界定何謂“刑事政策”。然后，對眾多的刑事政策概念的定義進行參酌比較，以求得一種共叫或者一個“最至公約數”。④ 這種研究思路對于我們理解和把握“刑事政策”概念的涵義是有所幫助的，但缺陷是在對刑事政策一詞的解釋中抽離了歷史的與文化的要素，失往了對刑事政策概念進行本質性考察的初衷，而把刑事政策概念的定義之辨簡化成了刑事政策概念的表達技巧題目，甚至把一個概念題目當作了純粹的詞語題目。
如何定義刑事政策概念，無疑是一個理論題目、學術題目，但作為一種客觀事實的刑事政策是屬于“實踐應用”范疇的東西，是需要主體按照一定價值取向進行選擇的社會建制，由此決定，如何定義刑事政策概念，與其說是一個理論題目、學術題目，不如說是一個實踐題目、一個價值取向題目更為確切，由于其宗旨不是解決學術題目，而是解決實踐、解決刑事政策(或犯罪對策)的價值取向題目。換言之，如何界定刑事政策概念題目，本質上是應當堅持何種刑事政策觀念的題目。定義之爭隱含著的是觀念之爭。當我們提出并試圖回答“什么是刑事政策”或“刑事政策的本義是什么”的同時，也就必然隱含著、并且終極要按照一定的價值取向予以回答“應當堅持怎樣的刑事政策觀念”這一題目。進而言之，研究和定義刑事政策概念的關鍵題目不在于它“已經是什么”，而在于它“應當是什么”；不是在解決刑事政策概念的歷史名分，而是要明確刑事政策概念的現實意義。在解決刑事政策概念題目上，我們所面對的不是一個簡單的客觀性描述題目，而是一個需要進行判定和選擇的刑事政策價值取向題目。事實上，“什么是刑事政策”與“應當堅持怎樣的刑事政策觀念”是同一個題目的兩個方面。所以，要想回答什么是刑事政策以及應當堅持怎樣的刑事政策觀念這一題目，必須對刑事政策進行歷史分析，從歷史的視角，透過刑事政策觀念的演變來揭示和把握刑事政策的精神實質。追尋刑事政策觀念形成及其演變的歷史脈絡，是理解刑事政策概念本義的最好方法。按照這個思路來分析刑事政策，不是要簡單地給出一個抽象的刑事政策概念的定義，也不是試圖求得一個刑事政策的“最至公約數”，而是在明晰概念本義的基礎上，明確我們應當堅持怎樣的刑事政策觀念，和應當在實踐中運用怎樣的刑事政策。
假如對費爾巴哈提出刑事政策概念以來可以列舉出的五花八門的刑事政策概念的定義做一番解析并加以回類，人們對刑事政策概念的基本理解實在只有兩種，一種是古典的刑事政策，即單一的刑事懲罰政策，另一種是現代的科學的刑事政策。當然，在這兩種基本理解之上，或可衍生出介于兩者之間的其他一些理解，但那不過是兩種基本理解的變體或者折衷。⑤ 在中外學界，通常把這兩種刑事政策分別叫做狹義的刑事政策和廣義的刑事政策。然而，這種劃分沒能揭示上述兩種刑事政策的精神實質，或者說沒能清楚地揭示隱伏于其后的刑事政策觀念，相反，這種劃分會使人們誤以為如何界定和使用刑事政策概念只是取決于定義者的個人偏好或取向，把一個重要的實踐題目視為無所謂的學術分歧題目。
對刑事政策的上述兩種基本理解，在形成順序上一先一后，在內容上一窄一寬，這種一先一后、一窄一寬的格式，是在特定的歷史進程中形成的，反映了刑事政策觀念以及刑事政策科學發展演進的歷史過程的階段性。尤需留意的是，對刑事政策的上述兩種基本理解，代表著兩種不同的刑事政策觀念。
作為一種客觀事實的古典刑事政策自古就存在，而古典刑事政策觀念的形成則要晚得多，大致可以溯源至18世紀末、19世紀初處于壯盛期的刑事古典學派那里，它見諸于費爾巴哈、貝卡利亞、邊沁等人的著作之中。這種古典的刑事政策觀念建立在對犯罪的本質及原因進行抽象的思辨的基礎之上，它把犯罪理解為抽象的規范性事實，把具體犯罪行為理解為是行為人功利計算、自由選擇的結果，并終極由上述自由意志論犯罪觀導出報應刑論或威懾刑論刑罰觀。因此，古典刑事政策基本上是指刑事立法和司法的技巧和技術，所要考慮的核心題目是如何使刑罰運用得更加公道而有效。費爾巴哈對刑事政策的界定，可能是古典刑事政策觀念的第一次明確表達，他以為，“刑事政策是國家據以與犯罪作斗爭的懲罰措施的總和”，“是立法國家的聰明”，是“刑法的輔助知識”。費氏的刑事政策觀概括起來就是：用刑罰進行懲罰是解決犯罪題目的唯一對策。他的這種觀念為古典刑法和刑法學的發展帶來了巨大的空間，以至于把本來應當指導刑法發展的刑事政策也被刑法和刑法學收留于麾下。受其影響，后來的刑法學家們大都把刑事政策理解為刑法的輔助知識，理解為刑事立法政策，即刑事立法技術或具體刑法制度的運用技巧；后來稍有擴展，理解為刑事立法政策、刑事司法政策和刑罰執行政策的總和。德國當代刑法學家漢斯·海因里�！ひ惪撕屯旭R斯·魏特根在《德國刑法教科書(總論)》一書中對刑事政策的理解，便是對古典刑事政策觀念清楚的繼續。他們以為：“刑事政策探討的題目是，刑法如何制定，以便其能最好地實現其保護社會的任務。刑事政策與犯罪的原因聯系在一起，它探討如何描述犯罪構成要件特征以便與犯罪的實際情況相適應；它嘗試確定在刑法中適用的制裁措施的作用方式；它斟酌答應立法者將刑法延伸到何種程度以便使公民的自由空間不會超過不必要的限制；它檢驗實體刑法是否作了使刑事訴訟能夠得以進行的規定”。⑥ 他們還說：“除刑法教義學外，刑事政策也是刑法學的一部分。刑事政策主要與現行刑法的修改有關。它首先以現行法律為出發點，同時也吸收了刑法教義學的研究成果。它根據犯罪學經驗研究的成果，對在將來修訂現行法律的要求提供理由。因此，刑事政策是刑法教義學和犯罪學之間的一個重要的橋梁”。⑦ 這種古典的刑事政策觀念，夸大的是通過對刑罰的人性的、公道化的運用來打擊和控制犯罪，把解決犯罪題目的全部�？醇耐杏谖ㄒ坏男淌聭土P，還沒有跳出刑法或刑罰這個“小圈子”往思考犯罪的應對之策。確切地說，這種古典的刑事政策僅僅是一種刑事懲罰政策，或刑罰運用的策略與技巧，在英語中，其更為正確的表達方式也許應當是penal policy，而不是criminal policy。⑧ 固然它的主要任務被設定為檢討刑事立法、刑事司法和刑罰執行，但事實上這種被統攝于刑法學研究之下，成為刑法學的輔助知識的刑事政策，除了為刑事立法、刑事司法和刑罰執行提供一些策略和技巧方面的建議外，很難指看它能夠跳出古典主義刑法的固有框架、站在罪刑法定原則之外而就古典主義刑事立法、刑事司法和刑罰執行的基本精神、原則和態度提供一些批判性的建議或者知識。這種古典的刑事政策觀念，至今仍然為發展中國家的大多數刑事法學家繼續著，客觀上自覺不自覺地拒盡接受現代科學的刑事政策觀念。
現代的科學的刑事政策萌芽于19世紀30年代，它不再僅僅是刑事立法技術和刑事司法技術，而是建立在決定論犯罪觀上，并且建立在對犯罪現象、犯罪人科學觀察和對犯罪原因的實證研究的基礎之上——即建立在犯罪學對犯罪現象的科學熟悉基礎之上的預防犯罪的策略和方法�，F代意義上的科學的刑事政策觀念不再把刑罰視為最為有效的或唯一的犯罪防止之策，而是要求跳出刑法或刑罰這個“小圈子”之外，另尋一種比單一的刑罰報應或刑罰威懾更為有效的、科學的預防犯罪之策。著眼于預防、夸大科學、不惟刑罰，是現代意義上的科學的刑事政策的基本特點。
19世紀30年代以法國的蓋里(A. M. Gerry, 1802-1866)和比利時的凱特勒(Adolphe Quetelet, 1796-1874)為代表的“制圖學派”(cartographic school)進行了犯罪統計研究，他們固然沒有系統提出具體的刑事政策主張，但讓人們留意到了年齡、性別、季節、職業、教育、貧困等自然——社會因素對犯罪的影響，從而啟發人們以科學的態度和方法來應對犯罪題目。19世紀晚期以龍勃羅梭(Cesare Lombroso, 1836-1909)、菲利(Eerico Ferri, 1856-1929)和加羅法洛(Rattaele Garofalo, 1852-1934)為代表的意大利實證學派，運用人類學、生物學以及社會學等科學方法對犯罪人和犯罪現象進行經驗型研究，明確提出要建立科學的犯罪防止對策。法國刑法學家、新社會防衛論的主倡者安賽爾(Mace Ancel, 1902-1990)在評價意大利實證學派對現代刑事科學意義上的刑事政策觀念的形成所具有的貢獻時說：“實證主義運動依次或同時促成了現代意義上的犯罪學、刑事政策學和社會防衛運動的產生”。⑨ 差未幾是同時，深受迪爾凱姆和塔德(G. habriel Tarde, 1843-1904)的社會學思想以及凱特勒的犯罪統計學研究的影響，在法國，犯罪社會學研究成為主流，形成以拉卡薩涅(Jean Alexandre Eugene Lacassagne, 1843-1924)為代表的“法國里昂學派”，該學派的犯罪社會學研究對于現代科學意義上的刑事政策觀念的形成與成熟也起到了一定程度的推動作用。這些在刑法之外的、從社會角度對犯罪現象本身所做的經驗型研究，開辟了人類理性而科學地對待犯罪題目之先河。
當然，對現代科學意義上的刑事政策觀念的終極確立并走向成熟，功勞最大確當屬以德國的李斯特(Franz v. Liszt, 1851-1919)、意大利的菲利為代表的犯罪社會學派(或稱刑事社會學派)理論和以法國的安賽爾為代表的新社會防衛論。在費爾巴哈之后，刑事政策觀念稍有沉寂，安賽爾說，是李斯特復興了刑事政策觀念。事實上，李斯特不僅復興了刑事政策概念，而且提出了全新的刑事政策觀念。由于他的貢獻，產生了以犯罪學(尤其指犯罪原因學)為基礎的現代科學意義上的刑事政策學。李斯特與荷蘭的范·哈邁爾(Hamell)、比利時的阿道夫·普林斯(Adolf Prins)于1889年共同創立了國際刑法同盟，該同盟章程確認，刑法應吸收人類學和社會學的研究成果；刑罰不是與犯罪作斗爭的唯一手段。這表明了超越于古典刑事政策觀念的現代科學刑事政策觀念的正式確立；表明了人類社會的單一的古典刑事政策歷史的結束，一個新的以社會預防為主、輔之以懲罰的現代的科學刑事政策的開始，是具有歷史階段性的里程碑。李斯特本人將刑事政策界定為“國家與社會據以組織反犯罪斗爭的原則的總和”，⑩ 并提出“最好的社會政策就是最好的刑事政策”。與上述觀點相一致，李斯特反對古典刑事政策論者把犯罪作為一種純粹的規范性事實而加以形而上學的研究(抽象思辨)，而是夸大把犯罪作為一種社會現象加以社會學、統計學、心理學、人類學等方面的科學研究，以為“假如不是從犯罪的真實的、外在的表現形式和內在原因上對犯罪進行科學的研究，那么，有目的地利用刑罰——與犯罪作斗爭的武器——充其量不過是一句空話”。(11) 由犯罪人類學派態度轉向犯罪社會學派態度的菲利，固然沒有直接使用刑事政策以及社會政策概念，但在夸大尋找刑罰之外的其他間接的、更為有效的防衛手段——菲利稱之為刑罰的替換措施——來防止犯罪(而不是威懾或報應犯罪)這一點上，與李斯特的觀點十分一致。(12) 以犯罪學研究為基礎，科學地處理和預防犯罪；夸大預防重于懲罰，并夸大犯罪社會政策在預防犯罪中的作用，是李斯特以及菲利等人刑事政策思想的基本特征。
當代法國刑法學家安賽爾可謂為刑事政策理論的集大成者，他把自己的刑事政策理論名之為“社會防衛論”。從淵源上講，社會防衛思想可以追溯至古希臘的柏拉圖、中世紀的奧古斯丁，但是，現代意義上的社會防衛論是在第二次世界大戰結束以后作為對“極權政治的反動”和對踐踏人權的納粹政權的法治反思而出現的刑事政策理論，因此，安賽爾又把自己所倡導的社會防衛論稱作“一場人性主義的刑事政策學運動”。(13) 按照安賽爾的解釋，“社會防衛”一詞的本義是保衛社會免受犯罪侵害。在歷史上很長的時期內，社會防衛一直建立在嚴厲打擊犯罪的刑法制度的基礎上，自19世紀尤其是19世紀末起，隨著人文科學的發展、犯罪學以及刑罰學的產生，人們開始對刑罰制度的目的及其公道性提出質疑，發現除刑罰之外，對于犯罪還有很多極有價值但不一定帶有懲罰性質的反應方式。于是，“社會防衛”有了新的含義和新的價值，并取得了相對于刑法和刑罰的自主地位，“一場極大的思想運動隨之產生”。(14) 社會防衛運動是一場思想運動、立法運動和改革運動，它堅持三大基本觀點：一是對現行與犯罪作斗爭的制度進行批判性研究；二是聯合所有的人文科學對犯罪現象進行綜合性研究，反對對犯罪進行單一的刑法教條主義式的研究，反對把刑法作為解決犯罪題目的唯一手段；三是在對現行與犯罪作斗爭的制度進行批判性和綜合性研究的基礎上，構建一個果斷反對傳統報復性懲罰制度和堅持人性主義態度的嶄新的刑事政策體系。(15) 在安賽爾的觀念中，刑事政策應當是一種超越于刑法之外并凌駕于刑法之上的社會組織反犯罪斗爭并旨在保護高尚公民的藝術與戰略。當然，安賽爾的社會防衛論也帶有明顯的折衷色彩，它是綜合吸收古典刑事政策理論和現代科學意義上的刑事政策理論的公道成分構建而成的刑事政策理論，因而被稱為“新社會防衛論”。他的這種新社會防衛論既區別于意大利實證學派和以李斯特為代表的刑事社會學派提出的刑事政策理論，又區別于意大利刑法學家格拉馬蒂卡(Filippo Gramatica, 1901-1979)的激進社會防衛論。(16) 它一方面在相當大程度上接受古典刑事政策所賴以建立的自由意志論犯罪觀，另一方面又反對對犯罪作抽象的刑法教條主義的研究，果斷主張對犯罪進行綜合性的科學研究；它一方面主張超越刑法，在刑法之外熟悉犯罪和尋求犯罪對策，另一方面又不放棄刑法，把刑罰作為犯罪對策的手段之一；它一方面容納古典派的道義責任論，反對實證學派的社會責任論，另一方面又主張刑事責任的根據應當是行為人而不是行為。
安賽爾的刑事政策理論代表了當今西方刑事政策運動的發展方向，當代西方不少有影響的刑事政策學家都不同程度地接受了安賽爾的刑事政策思想。例如，法國學者米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂固然重新啟用了費爾巴哈的表述格式，卻表達了與安賽爾基本一致的刑事政策思想：“刑事政策就是社會整體據以組織犯罪現象的反應的方法的總和，因而是不同社會控制形式的理論與實踐。當然刑法依然存在，依然是刑事政策的最重要的核心、最高壓區和最亮點。但在刑事政策的領域里，刑法實踐并不是一枝獨秀的，而是被其他的社會控制的實踐所包圍著。這些實踐有非刑事的(如行政制裁)，有非懲罰性的(如預防、賠償和調解)，甚至有非國家的(私人民兵的懲罰活動，國際大赦組織的***行動，或作為某些行業治理的紀律措施)”。(17)
通過歷史性考察，我們發現，那種建立在對犯罪的規范分析和形而上學研究基礎之上、作為刑事立法和司法技術的古典刑事政策，由于它依附于刑法，沒能跳出刑法的小圈子往審閱和批判刑法并超越刑法而構建一個更為有效的犯罪對策體系，因而與其說它是刑事政策，不如說它是刑法的一個附屬部分或輔助知識。事實上，作為刑事立法司法技術的刑事政策，早在費爾巴哈提出刑事政策概念以前就或粗疏或精巧地一直存在著，也就是說，作為刑事立法司法技術的刑事政策從來就不是一個新的事物。費氏的這種刑事政策觀念并不是什么新的創造，只不過是對當時的以單純的刑事懲罰致力于解決犯罪題目的古典刑事政策實踐的理論概括。他對刑事政策概念的提出以及古典刑事政策觀念的形成，并沒有促成那種超越于刑法、具有獨立自主地位的刑事政策的誕生。到了19世紀末，當刑事政策概念被賦予現代的科學內涵之后，刑事政策才真正被注進生命之魂并獲得獨立自主的品格。因此，就其本義來說，刑事政策應當是現代意義上的科學的刑事政策。它建立在犯罪學以及其他人文科學基礎之上，夸大以科學的態度以及法治和人性主義的態度來有效地處理和預防犯罪。當然，我們在肯定現代科學的刑事政策的同時，并不排斥刑事立法司法技術的運用，相反，現代科學的刑事政策應當包容刑事立法司法技術。不過，需要明確的是，現代科學刑事政策所包容的刑事立法司法技術不是那種偏執于刑法教條主義態度的“自閉型的”刑事立法司法技術，而是一種建立在犯罪學以及其他人文科學基礎之上的“開放型的”刑事立法司法技術。換言之，慣常于對刑事政策持狹義理解的刑法學家們或刑事政策學家們，應當擺脫刑法教條主義以及抽象思辨的研究方式，以開放的、科學的態度和方法來研究刑事立法司法技術。以往，不少刑法學家和刑事政策學家以為，廣義刑事政策(實即現代意義上的刑事政策)范圍過于寬泛，不具有研究的實際可能性，因而把刑事政策的研究范圍局限在刑事立法司法技術層面。這種做法無異于因噎而廢食、以技術來否定價值，以研究者的能力為標準來決定刑事政策是什么，把一個客觀題目當作主觀題目對待，把一個實踐題目混同于學術題目。刑事政策觀念不是內容“寬”與“窄”的學術分類題目，而是對具有時序性的即歷史階段性的刑事政策的發展質量和水平題目的判定和選擇題目。其要害不在于研究范圍寬窄的學術性上，而在于自覺或不自覺地站在了刑法教條主義態度、在于對現代科學的刑事政策的有意或無意的拒盡，在于是要選擇效益好的先進的還是效益差的落后的刑事政策的題目。以這種態度和方法研究刑事政策以及刑法，其結果只能是把古典主義框架下的刑法修補、加工得更為精致，而無法實現刑法精神或刑法基本態度的革命性轉變。為了有效地減少犯罪，為了刑法的現代化，無疑，我們應當堅持現代的科學的刑事政策觀念。
二、現代的科學刑事政策的內容與特征
現代科學的刑事政策是建立在對犯罪現象科學熟悉基礎之上的關于犯罪的處理與預防的價值、策略與手段的總和�，F代的科學的刑事政策首先是科學性。它以對犯罪現象的科學研究和熟悉得出的結論為基礎，確立刑事政策觀念，使犯罪對策具有科學根據，使它極大地避免了盲目的崇拜于單一的懲罰對策，歷史性地使犯罪對策具有科學性。然后，它又是一套價值體系，即關于人與社會、關于犯罪及其處理的基本觀念、態度與取向。這種基本觀念、態度與取向具有刑事政策之魂、刑事政策之母的“元政策”意義。再者，它是一套具體的、操縱性的犯罪處理與預防的策略和藝術，舉凡一切有助于對付犯罪的戰略戰術、方針原則、制度體系以及措施手段，都可以包容于其中。人性善還是人性惡？社會是建立在價值一致的基礎之上，還是建立在價值沖突的基礎之上？犯罪的本質及其原因是什么？刑罰的本質及其功效如何？應當憑借刑罰來報應、威懾犯罪，還是應當采取救治手段來矯正罪犯，或者采取綜合性的措施來科學地預防犯罪？這些都屬于價值層面的刑事政策。與之相對應，諸如刑罰世輕世重；德刑并用、德主刑輔；懲辦與寬大相結合；坦白從寬抗拒從嚴；綜合治理以及“嚴打”；犯罪化與非犯罪化；少殺慎殺；為反犯罪而設的或者有助于反犯罪的刑法、民法、行政法等具體的法律制度；監獄行刑、***的治安治理及居民的社區防衛，等等，均屬于具體的刑事政策。作為價值的刑事政策，為反犯罪活動提供的是基本方向和基本路徑，對于具體的刑事政策具有指引作用。有什么樣的關于人性與社會本質的假設、關于犯罪及其處理的觀念、態度和取向，就會有與之相適應的具體的反犯罪策略和行動。例如，基于相對自由意志論犯罪觀，便有了基本上屬于客觀主義的、行為主義的和報應刑論與威懾刑論色彩兼而有之的中國現行刑法；同樣是基于相對自由意志論犯罪觀，便有了獨具中國特色的“嚴打”斗爭。對于作為價值的刑事政策與具體刑事政策之間的關系，筆者完全同意下述觀點：“較之與犯罪作斗爭的具體行為規范——實體法或程序法規范而言，刑事政策本質上是一種決策理論。其基本功能或主要價值不在于反犯罪活動的操縱層面，而在于在組合型價值觀念的指導下對全社會反犯罪活動的基本方向、基本路徑、基本形式和主要手段進行規劃和指導；在于對反犯罪活動的主要環節的資源配置(組織結構、權限、人、財、物等)進行調節。因此，對刑事政策而言，真正重要的不是作為刑事政策外在形式的某些原則、方針或具體措施，而是以這些原則方針或措施作為載體所直截了當地表達出來的國家與社會對付犯罪的意志傾向。這種以多種價值趨向為原型組合而成的意志傾向不僅賦予了刑事政策表現形式的相對抽象性和靈活性，而且也是刑事政策得以對反犯罪活動因時、因地、因人的不同或因情勢變化進行宏觀和微觀兩個層面的有效調節，使之在合目的性的軌道上持續運行的真正根據所在。舍此，就抽掉了刑事政策的實質內容”。(18)現代的科學刑事政策，還具有以下明顯特征：
1. 本質是預防。現代的科學刑事政策本質上是一種犯罪預防對策。“從邏輯上看，刑事政策的概念中當然包括運用刑事法律對犯罪進行的刑事懲罰，但是，刑事政策概念自然就與刑罰相對立。固然刑事政策概念在邏輯上包括刑罰，但是，這個概念的基本理論蘊涵和價值取向卻是排斥并超越刑罰而夸大‘預防’，所以說，與懲罰相對立的‘預防’是刑事政策的核心�！�(19) 它固然不舍棄對犯罪的事后懲罰和正當報應，但是，其基本取向和著眼點卻是預防犯罪。預防犯罪是現代科學的刑事政策的核心。從價值判定上說，預防重于懲罰，刑罰之外的其他旨在消除犯罪原因與條件的反犯罪策略和手段——尤其是公共政策、社會政策，優于刑罰；對犯罪的事后懲罰和正當報應，是犯罪預防的一個輔助手段和次選手段。把刑事政策理解為單純的懲罰政策(penal policy)或打擊政策是錯誤的；把刑事政策簡單地概括為“打防并舉”，同樣是不適當的�！凹偃绨研淌抡吆唵蔚馗爬椤颉汀馈敲�，固然刑事政策在概念上包括‘打’，但是，‘防’才是刑事政策的核心和基本價值取向，是本質所在。不能簡單地把刑事政策理解為‘打’和‘防’并舉，更不能按照我國政治生活中對‘政策’概念的理解把刑事政策概念理解為對付犯罪的各種‘政策和策略’，尤其是盡對不能把刑事政策僅僅理解為運用刑事懲罰的政策。這最后一種理解本質上是錯誤的�！�(20) 所以，用所謂的狹義的刑事政策來定義現代科學的刑事政策是錯誤的。當然，現代科學的刑事政策夸大預防重于懲罰、公共政策、社會政策優于刑罰，可能隱含著一個深層矛盾，即在預防犯罪或反犯罪活動中，正義(報應)與功利(預防)之間始終存在著一種緊張關系，決策者面臨著在正義與功利之間加以平衡并做出選擇這一困難�？浯箢A防重于懲罰，多少有些功利(預防犯罪成效)優于正義(對犯罪的懲罰與報應)的意味。然而，假如只夸大功利而忽視正義，將隱伏著破壞法治、踐踏人權的危險。要想避免這種危險的發生，刑事政策在追求功利的同時，必須以法治和人性主義作為其必要的原則。這是當代有識刑事政策學家以及犯罪學家、刑法學家們的共認。我國有學者以為，刑事政策必然以“相對公正理性”為基本界限。“相對公正理性”是一個政治哲學和法哲學十分關心的命題，是包括刑事政策在內的所有公共政策自身必然包含的基本特質；如欲實現刑事政策相對公正，必須考慮到諸如犯罪規律及態勢、人性的基本假設、人權觀念、社會發展水平及可利用的現實物質基礎和文化基礎、特定歷史條件下的社會價值取向等多方面的因素；那種“根本不顧及人權保障和社會發展而片面夸大犯罪防控的所謂刑事政策，由于其無法體現公正理性，從而就不是真正理性的刑事政策。固然考慮了人權保障的社會發展的價值要求，但是缺乏對犯罪規律、犯罪態勢以及人類社會所處特定歷史條件等因素的科學熟悉，缺乏對人性的正確熟悉，并因此而進行的謬誤的刑事政策選擇，這樣的刑事政策也同樣不是真正以相對公正理性為基本界限的刑事政策”。(21) 這一見解，無疑是深得刑事政策之真義的。需要稍加指出的是，現代科學的刑事政策在注重預防的同時努力追求功利與正義之間的平衡，夸大犯罪預防以法治和人性主義為必要原則，實際上是從古典刑事政策那里汲取的公道成分。
2. 超越刑法�，F代科學的刑事政策區別于古典刑事政策的一個重要特征是對刑法的超越。從根本上說，所謂超越刑法就是刑事政策不把自己依附于刑法或者使自己成為刑法的輔助知識或對策，從而獲得一種獨立自主并凌駕于刑法之上的地位。刑事政策超越刑法，表現在多個層面。其一，刑事政策的指向不以刑法規定的犯罪為限，作為刑事政策對象的犯罪其外延大于法定犯罪的外延，且評價犯罪的標準也不同。其二，刑事政策反對把刑罰(懲罰和報應)作為處理犯罪的唯一的、最有效手段。其三，刑事政策反對刑法教條主義和墨守成規，主張因時、因地、因人而靈活地處理犯罪及犯罪人；這種因時、因地、因人靈活地處理犯罪與犯罪人，在刑法之內，具體表現為主張主觀責任、刑罰個別化和反對定期刑——至少反對盡對的定期刑；在刑法之外，則具體表現為尋求其他非懲罰性的犯罪對策——尤其是公共政策。其四，刑事政策基于犯罪學以及其他人文科學知識而對現行刑事立法、司法的公道性、科學性及有效性進行審閱和批判，從而對刑法的基本態度(或基本精神)以及基本原則的確立提供指引。用李斯特的話說就是，“對刑罰的熟悉，使得我們對國家處刑權的法律根據和目的產生了疑問。同時也對犯罪產生的根源及其特點產生了疑問�？茖W地解決這些題目是以犯罪學和刑罰效果學為基礎的刑事政策的任務。刑事政策給予我們評價現行法律的標準，它向我們闡明應當適用的法律；它也教導我們從它的目的出發來理解現行法律”。(22) 其五，刑事政策超越刑法的一種極端化取向是徹底地反刑法、摒棄刑法。不過，這種極端化取向很難成為事實。在人類歷史中，只要有犯罪現象存在一天，刑法就是一種不可舍棄的斗爭工具。事實上，除了以格拉馬蒂卡為代表的激進社會防衛論者以外，迄今為止的盡大多數刑事政策學家都無意徹底放棄刑法。如前所述，法國學者米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂甚至以為刑法依然是刑事政策的最重要的核心、最高壓區和最亮點。
3. 科學精神�？浯笠钥茖W的態度和方法處理和預防犯罪是現代科學的刑事政策區別于古典刑事政策的一個關鍵點。可以說，科學精神是現代的科學刑事政策的本質規定。假如說古典刑事政策所依憑的是理性人假設和抽象思辨，現代的科學刑事政策所依憑的則是犯罪學以及其他人文科學的知識和研究成果；假如說古典刑事政策夸大的是通過適用刑罰而實現對犯罪行為的正當報應或者威懾，現代的科學刑事政策則夸大以科學的態度和方法來預防犯罪和幫助犯罪行為人復回社會。毫無疑問，犯罪學以及社會學、心理學、精神病學、人類學等學科的發展，不僅為現代的科學刑事政策的形成與發展提供了科學基礎，而且為刑事政策注進了科學精神。日本學者大谷實正確地指出：“有關犯罪原因的研究在進進20世紀后半葉之后，依托社會學、犯罪精神病學、犯罪心理學等自然科學的方法進行微觀分析，并得到了進一步的發展。與這種犯罪原因相對應，科學的犯罪預防對策的研究逐漸占據了刑事政策的中心地位，可以這樣說，現在的研究也仍處在其延長線上”。(23) 德國刑法學家李斯特說得也很明白，他以為，要想有效地與犯罪作斗爭，必須從內在原因上對犯罪進行科學的研究。他在指出18世紀古典刑事政策的錯誤時說：“這時的18世紀的刑事政策的一個錯誤是，它的引以為自豪的體系缺乏堅實的基礎。只有具備了人類的自然科學的知識(廣義的人類學)和社會學的有效方法(統計)之后，才可能有此等堅實的基礎。那種陳舊的、唯理論的刑事政策方向在邊沁的著作中壽終正寢了”。(24) 當然，需要指明的是，刑事政策不僅需要科學精神，而且需要法治精神和人性主義精神——前文對此已經有所說明。不過，法治精神和人性主義精神是古典刑事政策和現代的科學刑事政策所共同具有的精神，而科學精神則是現代的科學刑事政策獨具的品格，因此，構成現代科學刑事政策區別于古典刑事政策的典型特征的，是科學精神，而非法治精神和人性主義精神。
4. 批判精神。批判精神是刑事政策的固有品格。這里所說的批判是指對刑法以及社會公共政策的批判。批判意味著審閱和檢討，審閱和檢討是為了改革和超越。批判不是無故的指責和盲目的否定，而是以科學態度和科學方法往熟悉、分析和驗證現行刑法以及現行社會公共政策的利弊得失。因此，批判精神與科學精神是相一致的。古典刑事政策也曾經被賦予批判性，但是由于它被束縛在刑法框架之內，因而它對現行刑法的批判實際上無從實現。現代的科學刑事政策由于建立在犯罪學等科學的基礎之上，超越刑法并獲得了獨立自主的地位，真正形成了自己的批判性格。刑事政策對刑法以及社會公共政策的批判是刑事政策對處理和預防犯罪實踐具有指引作用的具體體現。
5. 公共選擇�，F代的科學刑事政策夸大犯罪現象是國家與市民社會共同的敵人，反犯罪斗爭是一種社會公共事務，作為反犯罪策略的刑事政策本身則是國家與市民社會做出的公共選擇�；谶@種理念而展開的反犯罪斗爭，以政治國家和市民社會為雙重主體，其具體行動內容則包括了政治國家對社會的組織治理和市民社會的自我治理這兩大方面。作為刑事政策內容的國家治理屬于國家政治活動的組成部分，我國有的學者將刑事政策解釋為“刑事政治”，它所依憑的是執政黨和政府制定的關于社會公共事務的方針政策、法律法規、發展規劃以及作為國家機器的***、監獄、法庭等，用社會學術語說，依此展開的國家治理屬于正式社會控制。作為刑事政策內容的市民社會自我治理是民間團體等非政府組織、家庭、社區、村落等非正式群體以及公民個人的自我組織和自我防衛，它所依憑的主要是倫理道德、傳統習俗、村規民約等“社會資本”以及諸如社區聯防、鄰里相助等民間氣力，用社會學術語說，依此展開的市民社會自我治理屬于非正式社會控制。在現代化進程日漸加快確當今社會，一方面是國家機器愈來愈強大，另一方面卻是它在犯罪預防的控制方面的作用日漸遞減；與此相對應，則是道德傳統等“社會資本”的大量流失和非正式社會控制日漸弱化。在這種背景下，犯罪率上升乃是一種必然。事實證實，在預防和控制犯罪活動中，國家的“單打獨斗”是不行的，國家的正式控制必須與市民社會的非正式控制相配合，并取得彼此間的相對平衡�，F代的科學刑事政策的主體不應當只是國家，應是多元的。
6. 兼容并包。綜合是現代的科學刑事政策體系的一大特性�，F代的科學刑事政策體系包容、整合了所有可以用以預防和控制犯罪的策略和手段。對于它的結構性特征，可以做如下簡略概括：刑法(刑罰)與公共政策為其不可或缺的兩翼；國家正式控制與市民社會的非正式控制相依互補；作為價值(刑事政策觀念)的刑事政策、作為策略或藝術(方針、原則)的刑事政策與作為工具(具體制度和手段)的刑事政策分層配套。
總之，正確理解和把握刑事政策的本義，樹立科學的刑事政策觀念，是我國刑事政策研究需要破解的首要課題。
三、“刑事政策”概念的中文詞語翻譯題目
在我國，“刑事政策”已經被中國化了。題目是，這種中國化的結果如何卻是需要我們認真關注的題目。
“刑事政策”是外來詞。將其語義正確地用中文表達出來，使之不至于或盡量減少產生歧義，盡對不是一個簡單的詞語題目，而主要是涉及對概念本義作何理解的題目，必須重視起來，否則會嚴重地影響理論的發展。
現在我們使用的“刑事政策”一詞，外語的表示是：原來的德文是" Kriminalpolitik" ，法文是" La politique criminelle" ，英文是" Criminal policy" ，日語是“刑事政策”。中文是從日語中直接“拿來”用的，當然，也可以說，中文是從日語翻譯過來的，反正兩者的字形是一樣的。至于中文的和日文的“刑事政策”兩個詞語是否“完全”對應無關緊要，由于我們要考察的是西文的原意。我國留學法國、對英、法文均有很深造詣的盧建平博士對原文有很好的考證，他指出：
“對比‘刑事政策’這一概念在中文不同語境下的不同內涵，我以為‘刑事政策’這一概念的中文譯法是值得商榷的。西語中的‘刑事政策’，無論是德語中的' Kriminalpolitik' 或法語中的' la politique criminelle' ，其關鍵詞‘政策’(politik或politique)均源于希臘語的‘城邦’(polis)。而在古希臘哲學家亞里士多德看來，“城邦”(polis)是一種合作關系，是聯合體或共同體，是以追求善業為目的的最高也最廣泛的社會團體�！俺前睢笔沁@樣一種合作關系，它的構成的一個關鍵方面，是人們分享某種有關善或正義的生活方式的概念。而“政治”就是對城邦內部公共視為的熟悉與治理，其目的就是為了追求善，所以在我看來，亞里士多德的“政治”又可以被稱為“善治”。正是在這樣的意義上，拉塞杰教授將‘刑事政策’界定為‘對犯罪這一城邦內部的特殊事務的熟悉與分析’，是一種反犯罪的“戰略”。這樣的含義顯然是英語中的刑事政策(criminal policy)所不能包容的。法國著名法學家、刑事政策學家馬克·安賽爾也曾多次指出，德語中的Kriminalpolitik或法語中的la politique criminelle與英語中的criminal policy是不完全對應的。所以，依筆者之見，將Krimibalpolitik或la politique criminelle譯為‘刑事政治’比較合適。由于這里所涉及的是對犯罪現象這一公共事務的熟悉與治理，而在中文里邊，所謂‘政’是大家的事或公共事務，而“治”是指治理或治理，所以一般地說，“政治”就是對公共事務的熟悉與治理，處于戰略的位置，地位較高，而‘政策’一詞多指策略，地位相對較低。我國刑事科學界對‘刑事政策’的理解之所以與國際通行的理解有那么大的差異，恐怕與這一譯法的不當有關。但由于“刑事政策”一詞使用已久，要想改變并非易事，只好從其“俗成”了�！�(25)
把盧建平博士的觀點概括起來就是：在“刑事政策”這個譯文中，用“政策”一詞來表達分歧適，由于中文的“政策”多指策略，比“政治”的地位低，用“政治”一詞更符合原意。我們同意他對“政策”一詞的否定意見，但是，不同意他用“政治”一詞來代替“政策”的觀點。由于，中文的‘政策’已經有很確定的語意，在中文的語境下，很難與原文的含義接近，甚至可能被誤解。所以，必須找到一個更接近原意而又不輕易被誤解的詞語。而“政治”一詞與“刑事”(外語即“犯罪的”)一起組成“刑事政治”或“犯罪政治”詞組，固然可以傳達出其中的政治含義，但是，假如不加說明，中國人無法理解這種詞組的含義，達不到把外語翻譯成中文的目的，同時，也不符合中文的表達習慣。由于，每個漢字都有自己的意思，這種特殊性決定了中文有“看文生義”的習慣性規則，即使對概念不下定義，僅對詞語本身含義的理解，就可以大致理解詞語所表達的概念的含義。中文的這種特點決定了不重視對概念的確定和考察。這種語言的特殊性要求對表達概念的外語的翻譯，必須是從詞語所表達的概念的含義上往選擇詞語，而不是從詞語的含義上往考慮詞語的選擇。這種中外文詞語的對應選擇，主要不是語意的題目，而是概念含義的題目。這樣，在對詞語進行選擇時，在沒有正確的對應詞語的情況下，應當盡量選擇不產生或少產生歧義的詞語，這是一個很重要的原則。事實上也正是如此。近些年來，我國在盡大多數情況下都是完全按照我國政治生活中對“政策”一詞的理解來理解西文的“刑事政策”的。其“嚴重”程度是：中國學術界在事實上已經差未幾創造出一門有別于西文“刑事政策學”的、完全中國化的“刑事政策學”。這里的刑事政策中的“政策”是完全中國化了的。在這種情況下，希看不要把中國的“刑事政策學”看成是西文的“刑事政策學”。由于，在我們看來，西文的“刑事政策”在中文里最為接近的詞語應當是“犯罪對策”。這種“對策”當然有政治含義，由于，犯罪對策本身就是個公共決策題目，就含有政治性。在我國，夸大這個概念中的政治要素不是主要的，主要的在于夸大它是“對策”，而不是“政策”，是包括“政策”在內的“對策”。在中文里，作為“政策”，是很難把普通的犯罪社會預防對策包括在其中的，而這正是刑事政策的靈魂。本文作者之一在1992年曾有過論述：“我國目前學術界對刑事政策概念的理解與國際學術界的理解有些不同，其來源在于對‘政策’一詞的誤解。我國一些人把‘刑事政策’中的‘政策’同政治生活中的政治概念相混同，這是不正確的。實在，按漢語的原意，‘刑事政策’就是犯罪對策的意思。但是，由于建國初有人把‘刑事偵查學’譯為‘犯罪對策學’，使‘犯罪對策’這一術語已有了約定俗成的含義，不好另用；加之，港臺和日本學術界都使用‘刑事政策’這一詞語，所以就沒有改的必要了。但是，應當按照國際學術界通用的概念含義來理解，否則，不利于我國學術走向世界講壇；同時，也不利于學術本身的發展�！�(26) 現在看來，科學就應當堅持科學精神，不能迎合或屈從于世俗的約定，否則有失于科學的嚴謹，甚至出現類似“以謠傳訛”的情況。西文的“刑事政策”還是翻譯成“犯罪對策”更符合原意，也更好一些。
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