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對合同法中代位權的理解與適用（上）
最高人民法院于1999年12月29日發(fā)布的《關于適用中華人民共和國合同法若干題目的解釋（一）》（以下簡稱合同法解釋）對合同法第七十三條規(guī)定的代位權作了重點闡釋�，F(xiàn)就有關題目略述己見�！ ∫弧⒋粰嗟母拍詈吞攸c 合同法中的代位權，是指債務人怠于行使其到期債權，債權人因此遭受損害而向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人債權的權利。代位權是以傳統(tǒng)的代位權理論為基礎，針對近年來我國嚴重存在的三角債以及債務人逃債廢債現(xiàn)象而確立的新的債的保全制度。 代位權不同于撤銷權。代位權和撤銷權同為合同的保全制度。代位權針對的是債務人不作為行為，保障責任財產(chǎn)的增加，撤銷權針對的是債務人的作為行為，避免責任財產(chǎn)的不當減少。 代位權不同于代理權。一是名義不同，代理人是以被代理人的名義實施民事法律行為的，代位權人是以自己的名義實施民事法律行為的；二是權限不同，代理人的權限是委托授權或者指定、法定的范圍以內(nèi)，代位權人的權限是債權人的債權范圍以內(nèi)；三是訴訟資格不同，代理人就其在代理權范圍以內(nèi)的行為一般不具有原告資格，位位權人一般具有原告資格；四是后果不同，正常代理的法律效果回于被代理人，代位的法律效果是債權人債權的實現(xiàn)�！ 〈粰嗖煌诖簧暾垐�(zhí)行權。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干題目的意見》第三百條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行�！睋�(jù)此，債務人對于第三人的到期債權可以成為強制執(zhí)行的標的，但其僅適用于債權人與債務人之間的訴訟已經(jīng)終結或者仲裁裁決已經(jīng)作出并已進進執(zhí)行程序的情形，而且一旦第三人對債務提出異議，人民法院不得對第三人強制執(zhí)行。代位權是不需要這些條件的�！ 《�、代位權行使的要件 �。ㄒ唬┓e極要件 合同法解釋依照合同法第七十三條的規(guī)定，規(guī)定了代位權行使的實質(zhì)要件： 1、正當性 債權人對債務人的債權正當，這是行使代位權的首要條件。即債權人與債務人之間存在正當?shù)膫鶛鄠鶆贞P系。這里的“正當”是顯而易見的正當，是人民法院受理起訴時的判定，而不是經(jīng)過嚴格的審判程序之后的終極定性。 既然債權人對債務人正當債權的存在是行使代位權的條件條件，故若債權人對債務人不享有正當債權，例如賭博之債、買賣婚姻之債，債權人就不能行使代位權。假如合同因違法而被認定無效、被撤銷或者合同已過訴訟時效，則也不能行使代位權。但是，假如合同的無效或被撤銷是由于債務人的過錯造成的，債權人對債務人享有返還請求權、賠償請求權時，應認定債權人仍能行使代位權。 同理，債務人對次債務人的債權也必須是正當?shù)膫鶛�。 �?、因果性 債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害，這是構成代位權的實質(zhì)條件。然而如何理解“怠于行使到期債權”，如何理解“對債權人造成損害”？對此，有四種主要觀點：（1）只要兩個債權（即債權人對債務人的債權和債務人對次債務人的債權）已屆履行期，債權人即可行使代位權，不考慮其他實質(zhì)條件；（2）債務人對次債務人的債權到期后，應持續(xù)一定的期間，待該期間屆滿后債務人仍不行使其債權，才能由債權人行使代位權，假如債務人的債權剛剛到期而未向次債務人主張權利，不能以為是“怠于”行使債權，債權人不能行使代位權，但持續(xù)期間以多長為宜，有的主張一個月，有的主張二個月，有的主張應視債權的性質(zhì)與內(nèi)容而定；（3）債務人的債權到期后，假如債務人對次債務人主張了權利，如發(fā)出催款通知、向次債務人的代理人提出權利主張、向調(diào)解委員會或有關行政機關請求處理等，就不能以為債務人是“怠于”行使債權，債權人不能行使代位權；（4）債務人僅以私力救濟的方式向次債務人主張權利，仍為“怠于行使到期債權”，只有當債務人以訴訟或者仲裁方式主張權利時，才能阻礙代位權的行使�！ 『贤ń忉尩谑龡l規(guī)定：“合同法第七十三條規(guī)定的債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)�！边@樣規(guī)定的理由主要是：（1）不要求債務人的債權到期后持續(xù)一定的期間。由于這一期間極難確定，債權人很難把握這種期間并就期間屆滿舉證，而且期間的規(guī)定會增加代位權實現(xiàn)的風險，故不規(guī)定債務人的債權到期后須達到一定期間，才能行使代位權，只要到期即可。（2）債務人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務人主張權利，才不構成“怠于”，僅以私力救濟方式主張權利，如直接向次債務人主張權利，或向其代理人主張權利，甚至包括向民間調(diào)解委員會或行政機關請求處理，都屬“怠于”之列，以免債權人提起代位權訴訟后，債務人與次債務人串通造假對抗債權人的代位權，進而使代位權制度形同虛設，故規(guī)定債務人已經(jīng)以次債務人為被告提起訴訟或者申請仲裁的情況，可構成次債務人對債權人抗辯的事由。（3）“對債權人造成損害”中的“損害”不同于一般損害賠償中的損害，假如要求行使代位權的債權人舉證證實自己的債權受到了具體的、實質(zhì)性的損害，則于債權人殊為不公，故規(guī)定只要債務人未履行其對債權人的債務，債權人的債權未能實現(xiàn)，便可視為對債權人造成了損害。 3、期限性 債務人的債權已到期，這是行使代位權的時間界限，具體是指債務人對其債務人（即債務人的債務人，合同法解釋中采用次債務人的稱謂）享有的債權已經(jīng)到期，債務人才可以向次債務人行使請求權�！ 〖偃绱蝹鶆杖藢鶆杖说膫鶆瘴磳寐男衅冢瑐鶆杖松胁荒軐Υ蝹鶆杖诵惺拐埱髾�，則債權人不能對次債務人行使代位權。履行期是否屆滿，應依債務人與次債務人之間關于履行期限的約定來確定；若對履行期未予約定或約定不明，則應依合同法第六十二條第（四）項的規(guī)定來確定，即以債務人第一次向次債務人提出履行請求中所確定的履行期限屆滿的期限，自此時開始視為債務人的債權已到期，債權人可以行使代位權�！ ∫话阋詾椋瑐鶛嗳诵惺勾粰�，必須兩個債權均已到期，即債權人所享有的債權和債務人所享有的債權均已到期，缺一不可。實在，債權人在一般情況下是不能提前主張債權的，但要求債權人所享有的債權必須到期有時是不公道的，由于代位權訴訟不能不考慮在債務人破產(chǎn)時、期限加速時、債務人的債權訴訟時效即將屆滿時對代位權人利益的保護題目。有時債權人的債權到期之時正是債務人的債權時效屆滿之日，這就需要考慮對債權人預期損害的救濟題目。因此，合同法解釋沒有把債權人的債權已到期作為提起代位權訴訟的必要條件。當然。這并不即是在任何情況下債權未到期的債權人都可以行使代位權。什么情況可以，什么情況不可以，要在實踐中不斷探索和總結。4、貨幣性 合同法解釋將債務人怠于行使其到期債權的內(nèi)容作了縮小解釋，即不是所有的任何性質(zhì)的債權，而是限于具有金錢給付內(nèi)容的到期債權。一般以為，債務人對次債務人享有的權利，應具有直接的財產(chǎn)給付內(nèi)容，除純粹的財產(chǎn)權利外，其他具有財產(chǎn)性質(zhì)的權利也可作為代位權的標的，如因顯失公平、重大誤解、欺詐、脅迫等發(fā)生的撤銷權與變更權，訴訟上的申請財產(chǎn)保全、申請強制執(zhí)行權，中斷訴訟時效的請求權等。例如，債務人對次債務人享有因重大誤解行為的撤銷權，但債務人不行使該撤銷權，債權人便可以該撤銷權為標的行使代位權，以自己的名義主張撤銷債務人與次債務人之間的重大誤解行為。然而，考慮到對非金錢給付內(nèi)容的權利行使代位權對于債權的保障意義不大而且程序復雜，并有過多干預債務人權利之嫌，故合同法解釋將代位權的標的限定在具有金錢給付內(nèi)容的債權，債務人的其他權利不得作為代位權的標的�！ 。ǘ┫麡O要件 債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權�！ ∷^專屬于債務人自身的債權，往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權，這些權利與債務人的生活密切相關，不可分離，故對這些債權不能由債權人代位行使。合同法解釋第十二條列舉了專屬于債務人自身的債權的種類，即基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼續(xù)關系產(chǎn)生的給付請求和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償?shù)葯嗬@些權利不屬于代位權的標的。合同法解釋第十二條既然采用的列舉方式，自然就意味著并未窮盡志屬于債務人自身的債權的種類，這還有待于各級人民法院在審判實踐中不斷總結。
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