刑事訴訟法學研究范式的反思二

刑事訴訟法學研究范式的反思（二）

關鍵詞: 刑事訴訟法學/研究方法/題目意識/對策法學/解釋/實證方法

　　　　五、法學學科的交叉研究
　　長期以來，刑事訴訟法學者擅長在一個相對穩定的體系中從事研究工作，而很少將其他學科的研究成果引進自己的研究中來。結果，這一學科在一定程度上存在著守舊、封閉的題目，甚至很難與其他法學學科進行學術上的溝通和對話，更遑論不同學科的交叉研究了。但是，科學研究的邏輯和經驗表明，孤立地從事一門學科的研究，而不吸收其他學科的研究成果和方法，研究者往往會使本學科的理論逐漸走向僵化，學術的創新也將無從談起。因此，要擺脫刑事訴訟法學目前所處的困境，就必須保持學術研究的開放性，始終關注相關學科的發展動態，運用其他學科的研究成果和方法，學會從不同的視角和態度觀察刑事司法題目。
　　要保持學術視角的開放性，研究者就必須買通刑事訴訟法學與法學其他學科的聯系。假如連這一點都做不到，那么要求這門學科吸收其他各門社會科學甚至自然科學的研究成果，就更談不上了。我們可以看到，刑事訴訟法涉及到國家公共權力機關對個人權利的限制題目，它應屬于公法的范疇；刑事訴訟法確立了一系列旨在規范偵查、起訴和審判活動的程序規范，它屬于程序法；刑事訴訟法還規定了被告人、被害人的諸多訴訟權利，它又屬于人權法……如此眾多的規范屬性，使得刑事訴訟法與憲法和很多部分法都有著極為密切的聯系，也使得法學者在研究刑事訴訟題目時，必然會碰到憲法題目和其他部分法律領域的題目。
　　研究實例9　被告人基本權利的保障題目。這可能是刑事訴訟法學所要研究的最重要的課題。但這一題目在憲法學上也具有同樣的重要性。按照筆者的理解，憲法作為國家的基本法，不過是國家權力關系法和人權法的有機組合而已。作為憲法規范的基本組成部分，人權法當然要包括人權的范圍、內容和實現方式，尤其是要對任何涉及剝奪個人基本權利的措施，包括行政處罰、刑事追究在內，既作出實體性限制，又規定程序上的救濟途徑。美國憲法修正案中的“正當法律程序”及與其有關的權利保障條款，既為保障刑事被告人的訴訟權利確立了憲法基礎，也是憲法對所有公民基本權利和自由的法律承諾。德國基本法中確立的“成比例原則”和“獲得司法聽審的原則”，也都既是憲法題目，又是刑事訴訟題目。因此，刑事訴訟法學的一系列課題也都在憲法學上具有重要的研究價值�？梢哉f，不與憲法學研究相結合，法學者對諸如辯護權、審判前的司法審查、強制措施等題目的研究，將很難有較大的建樹，甚至會寸步難行。
　　刑事訴訟法學研究不僅會碰到憲法學的題目，而且還會與行政法學發生學術上的聯系。盡管中國主流的法學理論對***權、檢察權的解釋有相當的模糊性，但在刑事偵查的框架里，***權和檢察權確實具有行政權的基本特征。但是，對于幾乎所有涉及限制、剝奪個人基本權利和自由的強制措施，***機構和檢察機關卻擁有盡對的決定權。***權、檢察權的行政化是中國刑事訴訟中存在的一個不爭的事實。因此，如何將檢察權、***權納進司法授權、司法審查的軌道，如作甚那些受到這兩種行政權侵害的個人權利提供基本的司法救濟，這將是中國刑事訴訟法學的重大研究課題。而這一研究完全可以從行政法學中獲得靈感和資源。由于無論是對行政權的司法控制，還是將個人與行政機關的爭議納進到司法終極裁決的領域，這是行政法學上的核心題目。這在刑事訴訟法學中盡管表現為***權、檢察權的司法控制以及當事人訴權的維護題目，但實在質仍然是行政法題目。因此，筆者一直將刑事審判前的司法聲查機制視為“刑事訴訟中的行政訴訟制度”。
　　刑法是實體法，刑事訴訟法是程序法，兩者都屬于廣義上的“刑事法”，因此存在著極為密切的聯系。在實際的刑事訴訟過程中，刑法和刑事訴訟法的區分并不是涇渭分明的，而經常被交叉適用。甚至刑法上的一些規范還經常直接包含在刑事訴訟法之中。例如，刑法規定的犯罪構成要件以及刑罰制度，在證據法上屬于證實對象的范圍；刑法上確立的包括正當防衛、緊急避險、不到刑事責任年齡、不具備刑事責任能力、沒有作案時間等一系列的免責規則，都需要在證據法中確立明確的證實責任和證實標準的特殊規定。另一方面，從實現刑事法治的角度來看，刑法和刑事訴訟法都具有對國家刑罰權進行限制的功能，只不過刑法是從規范犯罪構成要件、明確刑罰種類和幅度、設定刑事追究標準等方面來發揮作用的，刑法確立的罪刑法定、罪刑相適應等基本原則，也無一不是對國家定罪權、量刑權的法律限制。而刑事訴訟法則是從規范刑事追訴機構的權力、明確被告人的防御權利、確定刑事追究的證據標準等角度來發揮作用的，刑事訴訟法確立的無罪推定、正當程序等一系列基本原則，也幾乎都對刑事追訴機構、司法裁判機構的權力施加了限制。因此，罪刑法定與無罪推定被人們直接視為現代刑事法的兩大基石。也正由于刑法與刑事訴訟法之間在法律功能上存在一定的相似性，因此一些刑法學者明確提出了“刑事一體化”的學術發展思路。
　　民事訴訟為一切訴訟之源，刑事訴訟、行政訴訟、憲政訴訟等不過屬于民事訴訟的不同“變種”而已。民事訴訟中的一些基本原則至今仍然為其他訴訟形態所采用。而民事訴訟法學的很多研究對于刑事訴訟法學的發展具有很大的參考價值。例如，民事訴訟法學（尤其是德國、日本的民事訴訟法學）已經發展出一系列較為成熟的理論，如訴權、訴訟標的、訴訟行為、訴訟主體、既判力等方面的理論，就不僅適用于對民事訴訟的分析，而且對于刑事訴訟法學頗具啟發意義。至于刑事訴訟法學者所研究的證實責任題目，其源頭更是存在于民事訴訟法學之中。由于民事訴訟法學就證實責任的分配所發展出的一系列基本的命題和原理，可以被鑒戒到刑事訴訟法學研究中來。筆者在研究中發現，既然純粹的訴訟形態就存在于民事訴訟之中，那么我們在對一系列與訴訟形態有關的題目進行分析時，都可以首先考慮一下該題目在民事訴訟法學中是如何解釋的，然后再看這一題目在刑事訴訟法學中的特殊性。按照這種分析思路，我們在研究很多理論題目時往往會有新的發現。
　　實在，法律制度作為一種生命有機體，是由一系列有著內在聯系的要素所構成的。法律學科中的各個不同分支主要是按照傳授知識的方便而劃分的。但在法學研究方面，很多法律題目都同時涉及到多個法律領域，需要用不同法律部分的理論來解釋。對于刑事訴訟法學者來說，與其不切實際地嘗試刑事訴訟法學與其他社會科學的交叉研究，倒不如實實在在地將刑事訴訟法律題目與憲法學、刑法學、民法學、民事訴訟法學、犯罪學、行政法學結合起來，作出橫跨法律各學科的研究�；蛟S，這種研究可以幫助我們發現一系列新的前沿課題，對于一些傳統的刑事訴訟理論作出新的思考，也終極有助于刑事訴訟法學理論的創新。在以下的討論中，筆者擬結合兩個研究實例，來說明在不同法學學科之間進行交叉研究的重要性。
　　研究實例10　刑事披害人的權利保障題目。按照傳統的刑事法理論，犯罪是具有社會危害性的違法行為，對于這種嚴重違法行為，國家需要將其從民事侵權行為中區分開來，按照國家追訴的原則進行偵查、提起公訴并追究刑事責任。在這一理論條件下，被害人不具有刑事起訴者的地位，檢察機關既代表全體社會成員也代表被害人本人提起公訴，從而維護包括被害人在內的所有社會成員的利益。但是，犯罪學的研究成果表明，這一理論在一些情況下是不成立的。由于無論是***還是檢察官，在刑事追訴方面經常出現消極不作為的題目，也就是任意地作出不立案、撤銷案件、不起訴、撤回起訴等放棄刑事追訴的決定，使得刑事案件根本無法進進司法程序，被害人所具有的復仇、賠償的欲看無法得到滿足和緩解，甚至造成對被害人的“第二次傷害”。另一方面，在法庭審判階段，由于中國目前定罪與量刑程序完全合而為一，法院通過一個完整的審判過程既解決被告人有罪無罪的題目，又解決有罪被告人的量刑題目，因此，被害人對于量刑題目并沒有充分表達觀點、提出建議的機會。尤其是在作出有關從輕、減輕、免除刑事責任以及適用緩刑的場合，被害人更是由于被剝奪了參與討論量刑的機會，而產生受到不公正對待的感覺。至于執行階段的減刑、假釋、保外就醫、監外執行等有利于罪犯的決定，就更是將被害人隔離在司法裁決的制作過程之外了……這些來自經驗事實的題目都顯示，對被害人權利保障題目的研究不能僅僅局限于刑事訴訟這一狹窄視野之內，而應當從刑法、犯罪學、人權法、侵權法等多個角度思考題目。這種交叉研究可能有助于我們提出一些新的假設。例如，在那些有被害人的犯罪中，犯罪的概念是否應當得到一定的修正，除了“社會危害性”以外，“私人侵權性”是否應成為這類犯罪的基本特征？又如，既然***、檢察官都無法完全代表被害人的利益，法院在審判中又在制作影響被害人利益的裁決，那么，未來的刑事訴訟構造是否應從目前的“三方構造”走向未來的“四方構造”？再如，與被告人不同，被害人在刑事訴訟中的權利經常需要***、檢察官以積極作為的方式來得到保障，而在***、檢察官作出消極不作為主決定時，被害人是否應獲得一些特殊的救濟機會？我們對待被害人與被告人是否應采取一些有區別的人權保障政策……
　　由此可見，刑事被害人的權利保障作為刑法學、刑事訴訟法學、犯罪學、民法學、人權法學等多個法學學科所共同關注的題目，只有得到多視角的考察和解釋，才有可能取得研究上的突破。通過這種交叉研究，研究者會發現一些過往所忽略的大題目，并對這種題目產生的原因形成新的熟悉。
　　研究實例11　刑事附帶民事訴訟題目。按照過往封閉式的研究方式，法學者對刑事附帶民事訴訟題目的研究，一般會按照如下模式來展開：刑事附帶民事訴訟的概念、性質、意義；附帶民事訴訟存在的正當理由；刑事附帶民事訴訟的若干模式；中國刑事附帶民事訴訟的現狀和題目；改革刑事附帶民事訴訟制度的基本設想……但是，假如研究者只是局限在刑事訴訟的范圍內討論附帶民事訴訟題目，那么，對這一題目的研究就幾乎寸步難行了。由于“附帶民事訴訟”本身就不屬于純粹的刑事訴訟題目；有關“精神損害賠償”題目的討論又屬于典型的民法侵權法題目；而對被害人的經濟賠償題目又涉及到犯罪被害人學上的基本假定。而一旦我們轉換了研究思路，從多學科交叉的角度考察刑事附帶民事訴訟題目，那么，一系列嶄新的研究課題就很輕易出現在我們眼前：對被告人刑事責任的追究與民事侵權責任的追究，同樣來自于犯罪行為的發生這一基本事實，既然如此，為什么需要同時建立刑事追訴和民事訴訟兩種制度，而不是采取一種訴訟解決兩種法律責任的辦法？既然刑事訴訟與民事訴訟在諸多方面具有較大的差異，如所采取的基本原則、訴訟構造、是否容許缺席審判以及證實標準等都不相同，那么，為什么不能將民事侵權之訴完全從刑事訴訟中獨立出來呢？又假如附帶民事訴訟的制度設計是具有正當性的，那么，法院在裁決附帶民事訴訟請求時能否剝奪附帶民事訴訟當事人的參與機會，以至于在作出民串訴訟裁決時享有無窮的自由裁量權？　　不丟臉出，多學科的交叉研究會幫助法學者戴上一副“火眼金睛”，往發現普通人在狹隘的學科分類下所無法發現的真題目，并有可能提出一些過往不可能提出的假設命題。這種對真題目的發現和思想命題的提出，是法學創新的出發點和基礎，也是法學者有可能做出較大學術貢獻的契機。事實上，按照科學研究的一般規律，研究者有可能做出開創性學術貢獻的機遇至少有以下兩個：一是通過經驗性實證研究，發現某一定律、原則和理論的例外；二是運用交叉研究方法，發現一般研究者由于研究領域所限所忽略的大題目。而前者往往是研究者可遇不可求的，多多少少會有點偶然和僥幸的因素，而后者卻是幾乎每一個研究者都可以做到的。
　　當然，運用交叉科學知識進行開創性研究的課題還遠不止前面分析過的幾個題目。刑事訴訟法學者還可以從不同學科的角度分析以下題目：違犯程序法的法律后果題目，涉及憲法、民法、行政法、刑法、刑事訴訟法等多個學科；國家賠償題目，涉及憲法、行政法、民法、民事訴訟法、刑事訴訟法等不同學科；刑事被告人權利的憲法化題目，涉及憲法、人權法、行政法、刑法、刑事訴訟法等不同學科；刑事訴訟與民事訴訟的交叉題目，也就是司法實踐中所說的“先刑后民”題目，涉及刑法、民法、刑事訴訟、民事訴訟等多個學科的理論；***權的法律限制題目，涉及憲法、行政法、刑法、刑事訴訟法等不同的學科領域……
　　　　六、法律的生命有機體理論（代結語）
　　論述到這里，似乎有關刑事訴訟法學研究范式的題目已經大體說清楚了，有關的反思也應該告一段落了。不過，筆者感到意猶未盡的是，要推動包括刑事訴訟法學在內的各個法律學科在研究范式上的重大轉型，使之遵循社會科學的一般研究規律和研究方法，我們還需要作出一種理論上的總結。按照筆者多年來的觀察和思考，一種“法律的生命有機體理論”，應當成為法學研究方法轉型的哲學基礎，也應成為解釋這種方***轉型運動的富有說服力的正當依據。
　　所謂的“法律的生命有機體理論”，實在是通過鑒戒社會學上的功能主義學派的基本假定而提出的。按照斯賓塞的功能主義理論，整個社會都屬于一種生命有機體。任何有機體都有一種結構，即由很多相互關聯的部分有機組成的，如頭、心臟等，這些部分在整個有機體的生命中發揮著各自的功能。同樣，社會也有一種結構，它的相互關聯的組成部分是家庭、宗教、軍隊等等。一般說來，各個組成部分都是相互關聯的，也都發揮著特定的功能。正是這些組成部分的相互關聯及其所發揮的功能，才使整個社會形成一種有機的系統，也成為可以分析、解釋和猜測的生命有機體[4](P.22)。
　　實在，法律制度也屬于一種生命有機體。法律也是由不同的部分所組成的，其中的各個部分也都發揮著特定的功能。諸如權利、義務、責任、侵權、救濟等基本法律概念和范疇構成了橫貫不同法律部分的組成部分，諸如法官、陪審員、律師、檢察官、***、行政官員等法律職業者構成了實施法律制度的推動者；而諸如民事訴訟、仲裁、行政訴訟、刑事訴訟等不同訴訟的形態，則構成法律制度在法律爭端發生時能夠得到解釋和實施的主要途徑……這些似乎都在說明，無論是不同的法律部分、不同的法律職業還是不同的訴訟形態，都處于一種有機的法律系統之中，它們的性質、功能都可以從整個法律制度的形態上得到一定的解釋。值得留意的是，作為有機體的法律制度和法律系統，在一定程度上是有生命力的，也就是有著產生、孕育、發展、成熟和消失的規律。按照霍姆斯的說法，“我們的法律已經經歷了大約1000年的發展，就像一株植物的發育一樣，每一代都不可避免地決定了下一步，心智正如事物一樣，完全遵守自生自發的規律�！保ㄗⅲ盒�奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《法律的道路》，載［美］斯蒂文·J·伯頓主編：《法律的道路及其影響——小奧利弗·溫德爾·霍姆斯的遺產》（中譯本），北京大學出版社2005年版，第416頁以下。）
　　法律的生命有機體理論不僅以為法律制度本身是一個有機的系統，而且更加夸***律制度與其所賴以生存的社會發生著有機的聯系。事實上，法律制度作為一種規范人的社會行為的規則體系，其產生、變革和消失從來都不是偶然的和不確定的，而是有其所賴以發生的公道依據的。法律制度是一個社會基本生活習慣的表層反映，是一個民族感性、性格和價值信仰的綜合顯現，是一個社會基本政治氣力對比關系的真切圖像，也是一個社會經濟發展狀況的丈量標尺。正是法律制度存在于特定的社會、政治、經濟、宗教信仰、文化傳統之中，并直接與這些社會因素發生著有機的聯系這一點，決定了那種將法律制度與其所賴以存在的社會因素隔離開來的觀點，既是膚淺和幼稚的，也是布滿幻想和不切實際的。從這一意義上看，法律制度確實有著形成一定的“自生自發的秩序”的可能性，也有著一定的不以人的主觀意志為轉移的生命力。
　　正是法律的生命有機體理論，為我們從事法學研究的學者提供了法學研究范式轉型的最深刻依據。由于法律制度本身就是一個生命有機體，并直接受制于特定的社會、政治、經濟、文化傳統等因素，因此，我們對這一有機體應有一種最最少的“敬畏”態度，而決不能動輒提出一些帶有“人定勝天”性質的觀點。由于既然制度的形成有其內在的機理和多方面的原因，即使某一規則在法律條文中被修正甚至被廢除，這種制度連同其所賴以存在的社會因素也不會因此而立即消失，那么，我們在對待修改立法、司法改革題目還能像以往那樣布滿理想主義的沖動嗎？實在，對于這一點，勒內·達維德也早已從比較法學的角度提出過明確的忠告：“立法者大筆一揮，法律條文就可變更。但此外也還存在著一些不能隨意變更的其他要素，由于它們是同我們的文明和思想方式密切聯系著的：立法者對它們就像對我們的語言或我們的推理方式一樣，無法施加影響�！盵5](P.23)
　　從這一意義上看，無論是“對策法學”，還是“引進法學”、“移植法學”，都將推進立法之完善、司法之改革、制度之革新作為法學研究的目標和回宿，而忽略了法律的生命有機體題目，無視法律制度所賴以存在的社會、政治、經濟、文化傳統等諸多復雜的因素。當然，筆者并不反對法律制度的改革和司法制度的改良。法律的生命有機體理論所主張的是將法律制度本身視為一個有生命的系統，將法律制度與其他社會因素結合起來作出審慎的考慮。法學者即使要從事對策研究，或者直接參與一場推動法律制度變革的社會運動，也至少應當以題目的存在和發現為條件，并運用科學的方法進行分析、解釋和猜測。那種帶有價值判定和價值選擇的“規范研究”，由于帶有較強的主觀性和不可驗證性，因而應當受到嚴格的學術限制。正由于如此，筆者才在本文中竭力主張法學者應將解釋作為法學研究的基本學術定位，夸***學者須具備最基本的題目意識，并以題目的發現作為整個研究的出發點和基礎，夸***學研究應當按照科學的實證方法來展開，避免那種動輒以一種帶有意識形態意味的宣言或者主義作為論證條件的所謂“思辨研究”。同時，筆者還以為法學者應當運用社會科學的基本研究成果，嘗試從社會學、經濟學、政治學等不同的角度來解釋法律題目，避免那種“同仇敵愾”、“萬眾一心”地推動立法修改和司法改革的做法。由于這種研究最多只能算作推動法律變革的社會運動，而不具有科學研究的基本屬性。不僅如此，本文還主張打破法學學科的界限，從學科交叉的角度發現真題目和做出新的學術解釋。這也就意味著對于法律制度內部的諸多部分來說，應當將其視為有著內在聯系的法律系統，而不應孤立地對待任何法律現象和題目。只有這樣，真正的題目才有可能被發現，題目的成因也才有可能得到全面、深刻的解釋，各種試圖解決題目的方案究竟是否可行也才能夠得到科學的檢驗。建立在經驗事實基礎之上的這種法學研究，也才有可能符合社會科學的一般研究規律。
　　近一百年以來，中國社會一直處于劇烈的歷史轉型之中。迄今為止，中國社會的政治、經濟、社會、文化價值體系等方面的轉型仍然在進行之中。而與此相伴而生的就是頻繁的、變幻莫測的法律移植運動。中國最初曾從日本、德國引進了大陸法系的法律制度和法律研究范式，又從前蘇聯東歐國家移植了社會主義法律體系，并間接地受到大陸法系法律制度的影響，后來又從英美引進了普通法的概念、理論和一整套思維方式，并受到大陸法系最新理論的影響。在這種移植西方法律制度、引進西方法律理論的時代背景下，法學者不可避免地要受到西方法學的深刻影響，有著從事“移植法學”、“引進法學”的沖動。而又由于中國本土的法律制度的種種復雜的原因，在很多方面還存在不完善、不公道的地方，因此，推動立法修改、司法改革和法律制度的革新也一直是中國社會所面臨的基本題目。于是，研究者不免又有著從事“對策法學”的客觀要求。但無論如何，法學者應當逐漸與立法專家發生職業上的分離，法學家應當成為一群以學術為業的職業法學研究者，立法工作也應當更多地由***代表、政治家以及那些職業立法專家來擔當。對于法學家們來說，一個永恒的學術使命應當是發現題目、分析成因、提出假設、論證觀點，從而提出一系列具有解釋、猜測能力的法律思想。這是法學家最有可能做出的學術貢獻。這也是法學家能夠與社會學家、經濟學家、歷史學家相提并論的所賴以驕傲的學術資本。在身處歷史性的轉型過程中，在面臨各種***的情況下，法學家們應當耐得住寂寞，固守學術職業規范，在法學研究中堅持科學方法，并終極提出開創性的法學理論和思想。這將是法學家們為這個社會所作出的最大也最有價值的貢獻。

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