試論ＣＡＦＴＡ的報復(fù)制度

試論ＣＡＦＴＡ的報復(fù)制度

摘 要：報復(fù)制度是CATFA(中國-東盟自由貿(mào)易區(qū))爭端解決機制的重要組成部分，是確保仲裁庭建議和裁決得以執(zhí)行和爭端解決機制有效運行的關(guān)鍵所在。通過對WTO與CAFTA兩者的報復(fù)制度進行比較分析，指出了CATFA報復(fù)制度在監(jiān)視程序、報復(fù)水平的確定標(biāo)準等方面存在不足，并提出了相關(guān)的改進建議。
　　關(guān)鍵詞：CAFTA；DSU；報復(fù)制度
　　
　　2002年11月，中國、東盟簽署了《中國與東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議》，正式啟動了建立中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)（CAFTA）的進程。2004年11月，在老撾舉行的第8次中國與東盟領(lǐng)導(dǎo)人會議上，雙方簽署了《中國與東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議的貨物貿(mào)易協(xié)議》和《中國與東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議的爭端解決機制協(xié)議》（以下簡稱《爭端解決機制協(xié)議》）。從《爭端解決機制協(xié)議》的簽署時間可以看出CAFTA成員對爭端解決機制的重視，由于“國際條約的履行順利與否，取決于其爭端解決機制的成功�！倍鴪髲�(fù)措施作為爭端解決機制中解決爭真?zhèn)�最后手段，是仲裁庭建議和裁決能夠得到切實履行的保障。
　　
　　1 WTO報復(fù)制度與CAFTA報復(fù)制度的比較
　　
　　無論在WTO的《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》（DSU）還是CAFTA的《爭端解決機制協(xié)議》中，均沒有出現(xiàn)“報復(fù)”（retaliation）一詞，DSU使用的是“suspension of concessions or other obligations”這樣的表述，而《爭端解決機制協(xié)議》使用的是“suspension of concessions or benefits”，二者均可以翻譯為“中止減讓或其他義務(wù)”。在DSU中，“中止減讓”是指中止關(guān)稅減讓，其意味著勝訴方對敗訴方不再承擔(dān)關(guān)稅減讓的義務(wù)，可以單方面進步敗訴方產(chǎn)品的進口關(guān)稅，損害其貿(mào)易利益，以迫使其執(zhí)行裁決，履行協(xié)議義務(wù)�！捌渌�義務(wù)”是指關(guān)稅減讓以外的有關(guān)市場準進(尤其是在服務(wù)貿(mào)易)方面的義務(wù)和知識產(chǎn)權(quán)保護方面的義務(wù)，中止此類義務(wù)就意味著報復(fù)方不再承擔(dān)這些方面的承諾，可以實施市場準進方面的限制或降低對知識產(chǎn)權(quán)的保護標(biāo)準。從實質(zhì)上看，中止減讓或其他義務(wù)就是報復(fù)。
　　下文通過報復(fù)措施的申請條件、報復(fù)措施的水平、報復(fù)措施的范圍、報復(fù)措施申請的批準、報復(fù)措施的終止這幾方面，對WTO與CAFTA的報復(fù)制度進行比較。
　　1.1 報復(fù)措施的申請條件
　　根據(jù)DSU第22條第2款的規(guī)定，申請實施報復(fù)要滿足下列條件條件：只有敗訴方在依DSU第21條第3款確定的公道期限內(nèi)未履行DSB的建議或裁決，而且在該公道期限屆滿后20天內(nèi)爭議雙方未能就補償安排達成協(xié)議的情況下，勝訴方才可以請求DSB授權(quán)其對敗訴方進行報復(fù)。同時DSU第21條第5款規(guī)定，假如雙方對公道期限內(nèi)是否存在執(zhí)行建議和裁決的措施或此類措施是否與適用協(xié)定相一致存在爭議，則此爭議也應(yīng)通過爭端解決程序加以決定。但對于勝訴方在申請報復(fù)措施時，是否必須經(jīng)過該程序，DSU沒有作出明確規(guī)定。
　　而從CAFTA的《爭端解決機制協(xié)議》第13條第1款以及第3款的規(guī)定也可以看出，勝訴方只能在仲裁庭的建議和裁決未在公道期限內(nèi)得到執(zhí)行，而且在申訴方就補償安排提出磋商請求之日起20日內(nèi)雙方不能達成相互滿足的補償協(xié)議的情況下，才能申請報復(fù)措施。同時根據(jù)《爭端解決機制協(xié)議》第12條第2款及第3款的要求，若雙方對公道期限不能達成一致意見，或者雙方就公道期限內(nèi)是否存在執(zhí)行建議和裁決的措施或此類措施是否與框架協(xié)定相一致存在爭議，該爭議應(yīng)提交原仲裁庭（只要情況答應(yīng)）進行裁決。而該程序是否為勝訴方申請報復(fù)措施的必經(jīng)程序，《爭端解決機制協(xié)議》也沒有作出明確規(guī)定。 　　1.2 報復(fù)措施的水平
　　根據(jù)DSU的要求，勝訴方在申請報復(fù)措施時必須列明報復(fù)的具體水平，并且該水平要與敗訴方違規(guī)措施引起的利益喪失或減損相當(dāng)，而DSB對此不進行實質(zhì)審查。而根據(jù)DSU第22條第6款的規(guī)定，敗訴方可以就勝訴方提議的報復(fù)水平因違反與喪失或減損的水平相當(dāng)?shù)脑瓌t而提出異議。
　　而根據(jù)《爭端解決機制協(xié)議》第13條第3款的規(guī)定，報復(fù)水平是由仲裁庭決定的，同時仲裁庭在決定報復(fù)水平時應(yīng)遵循“適當(dāng)”原則（the appropriate level）。
　　1.3 報復(fù)措施的范圍
　　DSU的報復(fù)措施包括：同一協(xié)定同一部分的一般性報復(fù)（又稱平行報復(fù)）、同一協(xié)定項下跨部分的交叉報復(fù)（又稱跨部分報復(fù)）及跨協(xié)定的交叉報復(fù)（又稱跨協(xié)定報復(fù)）。其中，跨部分報復(fù)是勝訴方在同一部分報復(fù)“不可行或無效”的情況下作出的，而夸協(xié)定報復(fù)則是在跨部分報復(fù)“并不可行或無效”且“情形嚴重”的時候采取的措施。
　　根據(jù)《爭端解決機制協(xié)議》第13條第5款的規(guī)定，申訴方應(yīng)首先謀求中止受到被仲裁庭認定與框架協(xié)定不一致或造成利益喪失或損害的措施或其他情形影響的相同部分下的減讓或利益，此乃所謂的“平行報復(fù)”；假如申訴方以為在同一部分下中止減讓或利益不可行或沒有效果，則可中止其他部分的減讓或利益，即答應(yīng)跨部分實施“交叉報復(fù)”，以確保報復(fù)的可行性和效果。與DSU相比，《爭端解決機制協(xié)議》并沒有規(guī)定跨協(xié)定的“交叉報復(fù)”。
　　1.4 對報復(fù)措施申請的批準
　　DSU第22條第6款規(guī)定，一旦勝訴方提出報復(fù)申請，DSB應(yīng)在敗訴方執(zhí)行裁決的公道期限屆滿后30天內(nèi)，同意勝訴方進行報復(fù)，除非DSB以共叫決定拒盡該請求。勝訴方不得未經(jīng)DSB批準自行其是，單方面采取報復(fù)措施，否則，勝訴方將被以為違反DSU項下的義務(wù)。
　　《爭端解決機制協(xié)議》并沒有明確規(guī)定勝訴方采取報復(fù)措施須經(jīng)仲裁庭授權(quán)，但該協(xié)議第13條第3款規(guī)定，申訴方實施報復(fù)之前，應(yīng)當(dāng)請求仲裁庭決定報復(fù)的適當(dāng)水平。同時，在爭端雙方就在公道期限內(nèi)是否存在執(zhí)行建議和裁決的措施或此類措施是否與框架協(xié)定相一致存在爭議的情況下，是由原仲裁庭對此作出認定。由此可見，勝訴方能否采取報復(fù)措施很大程度上取決于仲裁庭的裁決，這有效地防止了申訴方單方面采取報復(fù)措施的情形出現(xiàn)。
　　1.5 報復(fù)措施的終止
　　DSU第22條第8款夸大，一旦敗訴方已經(jīng)糾正其違規(guī)措施，或者敗訴方提出了解決利益喪失或減損的方法，或者雙方達成了相互滿足的其他解決辦法，報復(fù)措施即應(yīng)終止實施。《爭端解決機制協(xié)議》的規(guī)定與此相似。
　　
　　2 CAFTA報復(fù)制度的不足
　　
　　從上文對WTO與CAFTA報復(fù)制度的比較，我們可以看到CAFTA《爭端解決機制協(xié)議》中的報復(fù)制度存在以下幾方面的不足：
　　2.1 交叉報復(fù)易被濫用
　　《爭端解決機制協(xié)議》第13條第5款b項規(guī)定，只要申訴方以為在同一部分報復(fù)不可行或者無效果，它就可以實施交叉報復(fù)措施。這實際上賦予了申訴方單方面實施交叉報復(fù)的權(quán)利。交叉報復(fù)作為比平行報復(fù)更為嚴厲的措施，其對被申訴方的利益影響更大，但被申訴方對此卻沒有提出異議的權(quán)利。
　　2.2 報復(fù)措施缺乏監(jiān)視程序
　　對于報復(fù)措施的實施，《爭端解決機制協(xié)議》并沒有規(guī)定相應(yīng)的監(jiān)視程序，固然協(xié)議中對終止報復(fù)措施的情形作了規(guī)定，但卻沒有有關(guān)認定方面的規(guī)則。假如被申訴方以為申訴方的報復(fù)措施超出了仲裁庭規(guī)定的適當(dāng)水平，或者其以為終止的情形已出現(xiàn)，他只能通過新的爭端解決程序?qū)で蠹m正，這樣既浪費時間，又不利于爭議的及時解決。
　　2.3 報復(fù)水平的確定缺乏明確的標(biāo)準
　　《爭端解決機制協(xié)議》只規(guī)定由仲裁庭作出“適當(dāng)”的報復(fù)水平，但作甚“適當(dāng)”，則沒有明確的標(biāo)準。從實踐中看，要確定報復(fù)水平的具體標(biāo)準是十分困難得。即使是DSU中的“報復(fù)水平應(yīng)與喪失或減損的水平相當(dāng)”的標(biāo)準，在實踐中也只是起到指導(dǎo)性的作用。 　　但有一點是必須明確的，即報復(fù)是補償性質(zhì)還是懲罰性質(zhì)。補償性報復(fù)僅以彌補申訴方遭受的利益喪失或損害為目的，DSU中的“相當(dāng)”原則就屬于此類。懲罰性報復(fù)則將報復(fù)作為對被申訴方不履行建議和裁決的懲罰手段，報復(fù)水平明顯高于利益喪失或損害程度。《爭端解決機制協(xié)議》中的“適當(dāng)”標(biāo)準至少應(yīng)在補償性和懲罰性之間作出一個明確的選擇。
　　
　　3 對CAFTA報復(fù)制度的建議
　　
　　基于上述對CAFTA報復(fù)制度的不足的分析，并鑒戒WTO報復(fù)制度的立法經(jīng)驗，筆者以為可以從以下幾方面進行改進：
　　3.1 建立報復(fù)異議程序
　　根據(jù)DSU對被申訴方異議權(quán)的規(guī)定，若申訴方的交叉報復(fù)是在沒有考慮同一部分或者同一協(xié)定下報復(fù)的可行性和有效性的基礎(chǔ)上作出，或者沒有考慮提議這些報復(fù)的公道性和必要性的情況下，被申訴方有權(quán)提出異議。故筆者建議CAFTA也應(yīng)建立被申訴方的報復(fù)異議程序，以平衡申訴方和被申訴方雙方的利益。
　　3.2 建立報復(fù)措施的監(jiān)視程序
　　根據(jù)DSU的規(guī)定，在實施報復(fù)期間，只要敗訴方未履行裁決使某項措施符合有關(guān)協(xié)議，就應(yīng)當(dāng)適用監(jiān)視程序進行監(jiān)視，直至裁決被履行，即達到目的為止，所以整個報復(fù)實施過程都將置于DSB的監(jiān)視之下。該監(jiān)視程序固然主要目的是用來迫使被報復(fù)方履行裁決，但具有防止濫用報復(fù)的實際效果。由于一旦通過該程序認定被報復(fù)方已經(jīng)實際履行了裁決，報復(fù)就失往了繼續(xù)進行的正當(dāng)基礎(chǔ)，就應(yīng)當(dāng)及時終止。
　　對此，筆者建議CAFTA設(shè)立一個常設(shè)爭端解決機構(gòu)，以對敗訴方履行建議和裁決的情形以及報復(fù)措施的實施進行跟隨監(jiān)視。
　　3.3 引進貨幣補償方式
　　一般以為，報復(fù)措施存在的固有缺陷：一方面，它明顯的增加了貿(mào)易限制；另一方面，它輕易導(dǎo)致申訴方和被申訴方兩敗俱傷，特別是報復(fù)措施是在強國和弱國之間發(fā)生的時候，那無論弱國事申訴方還是被申訴方，它都很難承受報復(fù)給它帶來的損失。針對報復(fù)措施這種固有的缺陷，有學(xué)者提出以貨幣補償?shù)姆绞教鎿Q報復(fù)措施。原因在于：（1）它不會對貿(mào)易產(chǎn)生限制；（2）它有助于矯正違約對受影響成員方及其私人經(jīng)濟體造成的利益損害；（3）它不會對違約成員國內(nèi)無辜的產(chǎn)業(yè)部分造成競爭負擔(dān)；（4）它符合一般國際法。
　　必須留意的是，為了防止經(jīng)濟實力較強的國家以貨幣補償為代價來換取違反條約，因此應(yīng)確立貨幣補償?shù)倪x擇性，即申訴方有權(quán)決定是否同意違反條約一方提出的貨幣補償。另外，對于貨幣補償能否取代報復(fù)措施的題目，筆者以為不宜把貨幣補償作為申訴方可以援用的最后手段，由于補償需要由敗訴的有關(guān)成員來做出，這不在申訴方的控制范圍之內(nèi)，而報復(fù)則不同，申訴方可以在仲裁庭授權(quán)后主動進步關(guān)稅、限制或禁止市場準進等，不需要敗訴的有關(guān)成員參與就可以實施。

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