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合同成立生效及效力若干問題研究
本文通過對合同“統一論”和“分離論”的分析，闡述了合同成立及生效的聯系與區別。前者是當事人意思自治范疇，屬事實判斷，后者是法律對已成立的合同的評價，為價值判斷。只有成立的合同，才能生效。區分兩者體現了契約自由原則與國家法律干預相結合的現代合同法精神。在合同的生效要件中，還應注意區分合同生效應進行的登記和合同履行中實現權利轉移所進行的登記。所謂合同的效力是依法成立的合同對當事人產生的法律效力。對合同生效要件滿足程度的不同，有不同的效力類型。同時，合同的拘束力和合同法律約束力及合同的法律效力是三個不應混淆的概念，其在存在階段和內容范圍上均有較大差異。此外，本文還從合同成立，生效與效力發生的不同階段產生的責任形態入手，通過分析國內外現有的觀點和做法，進一步探討對其責任進行規制的問題。在合同成立前及無效時，為締約過失責任；合同成立后未生效前，可以締約過失責任論，合同有效成立后，既可能為違約責任，又可能為締約過失責任，甚至兩者并存。[關鍵詞] 合同成立，合同生效，合同效力，合同拘束力，法律約束力， 法律效力
引言
《合同法》頒布以前，合同成立、生效及有效問題是我國理論界研究比較薄弱的問題之一。長期依合同“統一論”觀點，對三者不予嚴格區分。進而混淆合同的不成立，無效和不生效三個概念。法院往往“依法”作出令當事人迷惑的合同無效判決竟高達40%-50%.這種過多過濫的無效合同的認定，不僅造成社會財富的浪費，而且在很大程度上侵害了當事人契約的自由，不利于對當事人意思的尊重，甚至導致民事主體對民商法的信任危機�！逗贤ā奉C布以后，理論界和司法界開始對其進行區分。雖學者著述頗豐，然見解各異，眾說紛紜，難以對三者和由此而產生的合同拘束力、合同法律約束力、合同效力以及根據其不同階段而產生的法律責任形態形成統一認識，甚至造成了更加混亂的局面。筆者不揣淺陋，試圖對合同這一系列理論問題重新予以反思和探討。
一、合同成立與生效的“統一論”和“分離論”
所謂“統一論”是指不區分合同的成立及生效，合同成立要件本身就包括合同生效要件內容，故合同成立，就是有效成立。具有法律效力。此種理論產生于羅馬法。當時人們普遍認為，訂立合同旨在實現合同所產生的權利和利益，如果成立的合同不能生效，則訂約當事人所訂立的合同不過是一紙空文。不能達到其訂約的目的。正是由于當事人合意的目的就是要使合同生效，羅馬法規定了“同時成立原則（prinzip der simultanitot oder Simultan Erreichung）”[1].認為法律行為之成立必須與其效力同時為之，故權利發生原因之事實，非要件全部具備，不發生法律之效果。即合同成立與否除要考慮合同當事人是否達成協議或意思表示一致外，還應考慮合同當事人是否具有締約能力，合同內容是否合法等因素。不過，在德國或法國繼受羅馬法時，已根本改變了這一原則。根據臺灣學者王伯琦先生的解釋，作出這種更改的原因在于羅馬法十分強調法律行為方式，而忽視了當事人的意思。一旦法律行為的方式得到遵守，行為自然有效，因此不必要區分法律行為的成立與生效問題。而自文藝復興以后，個人主義思潮在歐洲勃興意思主義在民法中占據主要地位，法律行為的方式逐漸退居其次，這就必須區分法律行為的成立與生效，不成立與無效問題。[2] 故“分離論”由此產生，合同的成立和生效嚴格區分開來，各有其自己的構成要件。合同成立與否，主要看締約人之間就某一事項或行為是否達成協議或意思表示一致，而締約人是否具有締約能力，合同內容是否合法等就屬生效范疇了。成立的合同符合生效要件的有效，不符合生效要件的，可能導致無效、可撤消、效力待定。
通過兩種理論的對比，筆者認為“分離論”更符合社會本位的立法趨勢，體現了契約自由（合同成立）與國家干預（合同生效）相結合的現代合同法精神。合同法是以商品經濟的存在為基礎，調整的是財產交換關系，屬私法范疇。契約自由，意思自治已成為各國合同法的基本原則，即是否訂立合同，與誰訂立合同，訂立何種合同，合同如何履行及糾紛如何解決都應當是當事人自己的事。當事人會根據自身利益來確定，法律無須干涉太多。但是由于商品經濟主體利益的多元性與不可調和性，純粹的契約自由、意思自治并不能解決合同中的所有問題，尤其是已超越了當事人的涉及國家利益和社會利益的保護問題。所以在當事人意思自治的前提下，法律的干預是必須的。因此，契約自由與國家干預相結合體現了現代合同法立法精神，合同成立與生效相分開，各有其內涵。合同成立反映的是當事人自由協商的結果，是意思自治原則的表現，它回答的是一個事實判斷問題，即“有沒有某一合同的現實存在”。在回答此問題時，并不溶入回答人的主觀判斷。而合同生效則體現了國家通過法律對締約人合意的評價，反映了國家對財產交換關系的干預，其回答的問題是“已經存在的某一合同是否能獲得法律的保護以及能在何種程度上獲得法律保護”。在回答這一問題時，必須溶入相應的主觀判斷和價值判斷，使行為人的意思表示納入國家意志所認可的范圍，達到合同當事人之間，當事人與社會之間的利益平衡，從而促進社會經濟的正常運行。
二、合同的成立
合同的成立是指當事人達成協議而建立合同關系。它是認定合同生效的前提條件。如果合同根本沒有成立，那么確認合同的有效和無效問題就無從談起，更談不上合同的履行、變更和終止。
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關于合同應具備何種一般要件才可成立，通常存在以下幾種觀點： 第一種觀點認為，合同的一般成立要件包括雙方當事人、意思表示一致和以訂立合同為目的。[3] 第二種觀點認為須有雙方或多方當事人、對主要條款達成合意、具備要約和承諾階段。[4] 第三種觀點認為只需意思表示一致即可。筆者認為合同的一般成立要件應為當事人意思表示一致，即達成合意，且這種合意經歷了要約和承諾階段。有學者認為合同不能沒有行為人，而且可能有多個行為人。然不能忽略的是只有人才能作出意思表示， 意思表示一致本身就表明肯定存在兩個或兩個以上當事人，否則，何來一致的可能性。因此，雙方或多方當事人已為意思表示一致的應有之意，再將其列入合同的一般成立要件已無實際意義。同時，合意畢竟是一個過程，這一過程自然應遵循要約和承諾的階段�！逗贤ā返�13條規定：“當事人訂立合同，采要約、承諾方式”。要約和承諾是合同成立的基本規則，也是合同成立的必經階段。滿足這兩個階段同時也意味著當事人具有了明確的訂立合同的目的。因為要約和承諾是就訂立合同問題提出建議和接受建議，如果沒有明確的目的就不可能形成要約和承諾。故也不宜再將當事人具有訂約目的作為合同成立的要件。所以，合同的一般成立要件即應為具備了要約和承諾階段的當事人的意思表示達成一致。
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以上只是合同的一般成立要件。實際上由于合同的性質和內容不同，如果當事人一致的意思表示內容中除雙方的權利義務外，尚約定了其他控制合同成立的條件，自然亦為合同的成立要件。因此，許多合同還可能具有其特別成立要件。對此，社科院起草的《中國民法典草案建議稿》（以下簡稱《建議稿》）第858條作了明確規定：“實踐合同的訂立，交付標的物等行為在承諾之后進行的，合同自交付完成時成立�！蔽覈逗贤ā穼Ρ９芎贤囊幎磳俅祟�。而對于要式合同，即履行一定方式才能成立的合同，《合同法》作了一些強制性規定。是否合理，則應具體分析。
1、簽訂確認書的合同
《合同法》第33條規定：“當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。”關于確認書的性質，學術界存在不同的觀點：有學者認為確認書是合同的特別成立要件，并非承諾的組成部分，在承諾生效的條件下，雙方還需要簽訂確認書才能導致合同成立。也有學者認為確認書是合同的最終承諾，或者說是承諾的最終組成部分，在作出確認書之前，合同并沒有承諾。[5] 筆者贊同后者觀點。確認書實際上是與承諾聯系在一起的，雙方達成協議以后，一方要求以其最后的確認書為準，這樣他所簽訂的確認書實際上是其對要約所作出的最終的，明確的，肯定的承諾。而在其簽訂確認書以前，雙方達成的不過是一個初步意向，并無真正拘束力�？梢�，在采用信件、數據電文等形式訂立的合同中當事人要求簽訂確認書的，確認書實際上是承諾的最終組成部分，是判斷是否作出承諾的要素，并非合同的特別成立要件。
2、采用書面形式訂立的合同
《合同法》第36條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立�！痹摋l指出在沒有已履行的行為或當事人約定的情況下，法律規定的書面形式就成為合同的特別成立要件�！逗贤ā贩謩t中，對許多合同也都有書面形式的要求。筆者認為立法者把當事人是否采書面形式作為影響合同成立的因素是不恰當的。問題的關鍵在于，法律作此規定的立法目的是什么？明晰此目的，對這個問題應當怎樣認識也就清楚了。書面合同較之口頭合同的優點在于書面合同有文字記載，便于國家審查管理的需要。而且在當事人對合同是否成立及其相關內容發生爭議時，便于舉證證明使其作為一種書面證據，以預防糾紛的發生。在發生糾紛時，也便于法院查證，依法進行處理。然而過分注重此點實乃本末倒置，無論工商行政機關或法院本質上都是執行服務功能的，本應服務于經濟，何能只為服務之便利，僅因不具書面形式，而否定大量本應成立的合同，進而犧牲經濟效益。況且合同的成立是當事人意思自治范疇，法律過分介入實有不該。故法定書面形式不應成為合同成立的特別要件，對合同成立與否不產生實體法上的作用，但非謂不發生任何作用，在訴訟法上，它具有證據作用，即影響當事人間證明責任的分配及其應采用的證明方式。對合同的成立和內容不產生糾紛時，即使是口頭的合同也是完全可以成立并履行的，這已是不言自明的。在出現糾紛時，書面形式可以成為證據法上證明合同是否存在及其內容的證據，在不具備書面形式時，則以履行合同之事實作為證據。
3、采合同書形式并需簽字或蓋章的合同
《合同法》第32條規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”。第37條規定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立”。事實上此種合同與前文所述之書面形式并無本質上的區別，其仍僅具有證據法上的作用�！督ㄗh稿》第857條對其進行了改進：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。但如果合同已經開始履行，或者能證明合同書僅具有為證據目的使用等非形式要件意思的除外�！逼潆m仍將合同書的簽字或蓋章作為實體上合同成立的特別要件，但已對其證據效力予以規定。然合同書中是否簽字或蓋章是當事人契約自由原則應有之意。法律不應強迫此種行為與實體法上的合同成立的必然聯系。之所以產生此種條款，在于起草者既想承認其證據法上的作用，又不愿放棄原有《合同法》的錯誤規定，故形成了此種令人費解的條款，這種溫情主義立法的代價有時是難以估計的。
三、合同生效
所謂合同生效是指已經成立的合同因符合法定的生效要件，從而產生法律效力。它意味著雙方當事人通過合同欲實現的預期目標獲得了國家的承認和保護，是國家干預的體現�！逗贤ā返�44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”在該條中，何為“依法”則成為學者們爭論的焦點。一種觀點認為“依法”是指合同的成立要件，即合同的成立也要依法成立。另一種觀點認為“依法”既包括合同的成立要件，又包括生效要件。筆者認為“依法”是一種是非判斷，是法律判斷，而合同的成立本身是一種事實判斷，按照第一種觀點豈不混淆了兩種判斷，所以“依法”應指符合合同的生效要件。同時，“成立的合同”是指合同已經成立本身自然符合合同的成立要件。故將“依法”與“成立的合同”連在一起才是即符合合同生效要件又符合合同成立要件的合同，此種合同自成立時起生效。只有這樣理解才能明晰為何《合同法》第8條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力�！� “依法成立的合同，受法律保護�！�
（一）合同的一般生效要件
合同的生效要件是法律評價當事人合意的標準，故應不同于合同的成立要件。結合《民法通則》第55條及《建議稿》第112條，筆者認為合同的一般生效要件應包括以下內容：
�、傩袨槿司哂邢鄳拿袷滦袨槟芰�。行為人包括自然人和法人。由于任何合同都是以當事人的意思表示為基礎，以產生一定之法律效果為目的，故行為人必須具備正確理解自己的行為性質和后果，獨立表達自己意思的能力。
②意思表示真實。即表意人的表示行為應當真實反映其內心的效果意思。合同是意思表示一致的產物，是當事人之間的合意，這種合意是否產生法律效力，取決于意思表示是否真實。
�、酆贤臉说捻毚_定。是指合同標的自始確定和可得確定。至于合同的標的是否須可能，前德國民法和臺灣民法將其規定為合同的生效要件。并區分自始不能及嗣后不能。然合同標的是否可能一般不影響國家利益及社會利益，國家沒有必要對此作出干預。如果合同生效，即便標的不能也可在履行不能時追究違約方責任。如2002年新修訂的《德國民法典》就不再將標的可能作為合同生效要件，取消自始不能及嗣后不能的區分。
�、懿贿`反法律、行政法規的禁止性規定及公共秩序和善良風俗。將行政法規納入其中既是對《民法通則》的改進，也是與《合同法》的銜接。同時規定民法的公序良俗原則，一方面可彌補法律對社會生活調整出現的漏洞和脫節之不足，另一方面也有利于醇化社會道德，整肅社會風氣，規制經濟公序。
（二）合同的特別生效要件
誠如王澤鑒先生所言：“法律行為之有效要件，有為法律行為所共通者（一般生效要件），亦有為法律行為所特具者（特別生效要件）�！盵6] 故通常的合同具備一般生效要件時從成立時起生效，然有些特殊的合同（當事人約定或法律規定）在滿足其特別生效要件時方得生效。
1、附停止條件及附始期的合同《合同法》第45條：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效�！贝藶閷Ω酵Ｖ箺l件合同的規定。第46條：“當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。” 此為附始期合同的規定。此種合同在其成立時通常已具備了合同的一般生效要件，但因其條件未成就，期限未屆至，故未生效。于是其條件的成就、期限的屆至，就成了其特別生效要件。
2、需經批準，登記的合同《合同法》第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定�！奔磳⑴鷾�、登記作為合同的特別生效要件。對于此種性質的合同應作具體分析。
將批準作為合同的特別生效要件，容易為人理解。它是政府針對具體的合同所進行的一種管理措施，是對某種已成立的合同能否生效作出的判斷，也可以說是政府對民事行為的干預。隨著我國市場經濟的發展，尤其是適應中國加入WTO的需要，政府對經濟活動的審批權限將要逐漸縮小，但必要的批準仍然存在。
在合同特別生效要件中，一個更值得探討的問題是合同生效應進行的登記與物權變動所履行的登記手續是否均為合同的特別生效要件？長期以來，在我國的立法及司法實踐中曾把兩者均視為合同的特別生效要件，從而把未履行物權變動登記手續的合同也視為無效合同。如《擔保法》第41條規定：“當事人以本法第42條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效�！痹摋l是將設定抵押權的登記作為合同的特別生效要件。又如《城市房地產管理法》第60條規定：“房地產轉讓或變更時，應當向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請房地產變更登記�！比淮朔N登記性質為何，讓人費解。根據最高法院作出的《關于私房買賣的成立一般應以產權轉移登記為準的復函》等一系列司法解釋來看，其均將此種不動產登記作為合同的生效要件�！逗贤ā芬不\統地將登記作為合同的特別生效要件。最終最高人民法院發布的關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）的第9條有了進一步的規定：“依照合同法第44條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移�！痹摻忉岆[含之意為應將登記進行區分。我們也認為登記應分兩種：一種是對合同本身的登記，簡稱合同登記，是指登記只涉及合同的內容為登記機關審查或者合同存檔或備案。[7] 故此種登記應屬合同的特別生效要件。另一種是物權變動登記，它是在合同履行過程中為發生物權變動而發生的登記，故此種登記是物權變動的要件，而非合同生效要件。那么此種物權變動登記是否具有理論依據，從大陸法系物權變動模式分析：
�、俳^對意思主義物權變動模式：債權合同有效成立，物權變動即行發生。該立法例由于使物權變動公示性特征喪失殆盡，今日已沒有國家采用之。
②相對意思主義物權變動模式：債權合同有效成立，物權變動即行發生，但非經登記，交付不得對抗善意第三人。以法，日立法例為代表。
�、畚餀嘈问街髁x物權變動模式：債權合同有效成立，但物權之變動尚需物權合意及登記或交付（物權行為）。以德國立法例為代表。
④債權形式主義物權變動模式：債權合同有效成立，但物權之變動尚需完成登記或交付等法定形式方才發生。以奧地利立法例為代表。[8]
由以上立法例可以清楚的看到，在以發生物權變動為目的的合同中，無論哪種模式均未將登記作為債權合同的生效要件。物權變動登記雖對物權權利效力產生影響，但不涉及債權合同本身的效力，相反合同有效恰恰是引起物權變動登記的前提。因此，凡原因行為引起物權變動的，此種登記應與原因行為效力無關，故此種登記是物權變動要件而非合同生效要件。
為擺脫我國立法長期對登記引發合同生效問題的錯誤規定，在此次《建議稿》中也作出了修訂：
第227條[物權變動與其原因行為的區分原則]
“以發生物權變動為目的的原因行為，自合法成立之時生效，在不發生物權變動的結果時，有過錯的當事人應當承擔違約責任。”
第226條[物權公示原則]
“依法律行為設定、移轉、變更和廢止不動產物權，不經登記者無效。依法律行為設定、移轉、變更和廢止船舶、飛行器和汽車的物權，未經登記的不得對抗第三人�！�
“依法律行為
設定、移轉、變更和廢止其他動產物權，經交付生效�！�
第234條[取得]
“設定，移轉不動產物權，受讓人自登記時取得指定物權。”
第520條[抵押合同]
“……抵押合同自成立之日生效，但法律另有規定或者當事人另有約定除外�！�
第522條[抵押登記]
“抵押權自抵押登記之日設定，以動產為抵押物的，抵押權自抵押合同生效之日設定，但未辦理抵押登記的，不得對抗第三人�！�
可見《建議稿》統一了物權變動的形式主義（公示）原則，特別是明確禁止以物權變動的瑕疵影響合同的生效，具有巨大的理論意義。對于涂除我國現行立法及司法解釋的錯誤規定具有重要實踐價值。
綜上，合同的生效要件既有一般生效要件又有特別生效要件。后者還包括兩類，一種是附停止條件合同中條件的發生，附始期的合同期限的屆至。另一種是合同的批準及合同登記，而物權變動的登記則不屬合同的特別生效要件。對符合一般生效要件的合同從成立時起生效，對有特別生效要件要求的合同，至其特別要件滿足時生效。
�。ㄈ﹨^分合同成立及生效的重大實意義
①有利于促進契約自由原則和國家干預相結合，將合同成立讓諸于當事人意思自由，成為合同訂立的事實要素，而將合同生效留給法律評判，成為合同訂立的價值要素，既弘揚了私法自治原則，又起到了對交易的適當干預。
�、趨^分合同成立和生效，對正確區分合同的不成立和無效具有重要意義。長期以來，在我國的司法實踐中，由于未區分合同的不成立和無效概念，從而將大量不成立合同作為無效合同對待。宣告合同無效的案例比比皆是，判決合同不成立的案例卻鳳毛麟角。結果消滅了大量本來不應該被消滅的的交易。故對合同成立和生效的區分，有利于正確解決合同糾紛和貫徹鼓勵交易原則。
�、凼共门姓吆彤斒氯诉M一步明確了合同不成立和無效的法律后果。對合同的不成立，涉及的是當事人是否達成合意，對有過失的一方可能承擔締約過失責任。合同無效涉及的是違法問題，不僅產生民事責任，而且可能引起行政責任，甚至刑事責任。
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