建筑師掛靠的相關(guān)法律風(fēng)險

建筑師掛靠的相關(guān)法律風(fēng)險

　　導(dǎo)語：其實橋梁垮塌事故、樓房質(zhì)量安全事故時有發(fā)生，造成巨大的人員傷亡和財產(chǎn)損失，引發(fā)人們對建筑質(zhì)量、施工安全和建筑企業(yè)資質(zhì)問題的強烈關(guān)注。建筑師、建造師數(shù)量是衡量建筑企業(yè)資質(zhì)的重要指標(biāo)，一些專業(yè)技術(shù)人員不夠的建筑企業(yè)打起“證書掛靠”的歪主意，將具有相應(yīng)資質(zhì)證書的技術(shù)人員掛靠在企業(yè)名下，大量中介公司則做起了這種資質(zhì)“轉(zhuǎn)租”的生意。證書掛靠生意紅火,已成為建筑行業(yè)公開的秘密。也因此給建造師帶來相應(yīng)的風(fēng)險。

　　一、掛靠的法律特征

　　1、掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級;

　　2、被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬該工程項目的實際能力;

　　3、掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取“管理費”而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟責(zé)任等。

　　4、以“合法”的勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行為。

　　二、掛靠的法律風(fēng)險

　　根據(jù)《建筑法》第二十六條的規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工公司超越本公司資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公司的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以及本公司的名義承攬工程。

　　因掛靠產(chǎn)生的法律后果，掛靠當(dāng)事人應(yīng)依法對法律后果承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任：

　　一是掛靠經(jīng)營的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。(最高法院《民訴法意見》第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。”)施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。

　　二是掛靠當(dāng)事人之間所訂立的掛靠協(xié)議無效。雙方應(yīng)分別承擔(dān)過錯責(zé)任;

　　三是根據(jù)《建筑法》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，被掛靠的施工企業(yè)與建設(shè)單位所訂立的建筑安裝工程承包合同無效。該施工單位與使用其名義承攬工程的單位或個人對建設(shè)單位因此而遭受的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如果建設(shè)單位在知情的情況下仍與該被掛靠的施工企業(yè)簽訂合同，則建設(shè)單位也有過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　四是施工企業(yè)具備相應(yīng)的資質(zhì)是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對于建設(shè)工程竣工前施工方未取得相應(yīng)資質(zhì)的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補，應(yīng)確認(rèn)為無效。

　　五是以被掛靠單位與建設(shè)單位簽訂的建設(shè)工程施工合同無效后，工程款如何結(jié)算取決于工程是否竣工驗收合格。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二、三條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可請求參照合同約定支付工程價款。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：1、修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持;2、修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　三、實踐中的風(fēng)險防范

　　在實踐中，為了可觀的管理費，我們一些具備資質(zhì)等級的建筑企業(yè)采取被掛靠的方式還是比較多的，既然已成現(xiàn)實，我們就要想辦法在掛靠過程中最大程度的規(guī)避和控制我們建筑企業(yè)的風(fēng)險，提供幾點意見以供參考：

　　1、控制工程款資金流向

　　實際施工人花盡心思承攬工程，目的就是為了盈利，實際施工人為了盈利，什么事情都有可能做得出來。由于實際施工人不是公司內(nèi)部員工，在管理上也存在諸多不便。那么控制了發(fā)包方的工程款，只有在實際施工人按實完成合同約定的內(nèi)容，不存在違反約定的行為后再將工程款支付給實際施工人。這樣可以有效避免實際施工人在拿到工程款后，因?qū)嶋H施工人的違約行為而導(dǎo)致公司承擔(dān)賠償?shù)娘L(fēng)險，而且實際施工人為了順利難道工程款肯定會盡心盡力按照約定來執(zhí)行，方便公司管理。開發(fā)公司也樂意直接將工程款撥付給建筑企業(yè)，因為合同是跟建筑企業(yè)簽的，直接撥付給實際施工人的話開發(fā)公司將面臨巨大的風(fēng)險，所以這一點也是很可行的，但是建筑企業(yè)千萬不可將領(lǐng)取工程款的權(quán)利授予給實際施工人，否則會給企業(yè)代來難以估量的損失。

　　2、招投標(biāo)階段的控制

　　工程招投標(biāo)很多時候是必須的，實際施工人在招投標(biāo)環(huán)節(jié)就已經(jīng)介入其中。實際施工人在此階段承攬工程主要有兩種情況，一個是在招投標(biāo)之前就跟發(fā)包人談妥，交由實際施工人承攬工程，再由實際施工人找一家掛靠的建筑公司，以建筑公司的名義再通過招投標(biāo)的暗箱操作，以完成。另外一種就是實際施工人借用幾家建筑公司的名義投標(biāo)，然后在開標(biāo)時通過做工作得以中標(biāo)。施工企業(yè)在參與招投標(biāo)和簽訂合同時要仔細審查合同相關(guān)條款，特別是有關(guān)工期、工程款和質(zhì)量要求的條款，如果以實際施工人自身的條件，根本就不可能在約定工期完成該工程，或者說造價地于成本價時，企業(yè)一定要注意，因為此時的實際施工人肯定會在進場后要求增加造價或延長工期，要求得不到滿足后就會強行停工，對我們公司的聲譽和經(jīng)營都是巨大的損失。

　　3、施工過程中的控制

　　這個是施工的具體操作階段，工程做的好與壞就在這個時候反應(yīng)出來，工程要是在質(zhì)量方面出現(xiàn)問題，那么損失才是巨大的，可能要十個同樣的工程才能把損失掙回來，在這個階段還要注意和業(yè)主協(xié)調(diào)關(guān)系，要控制實際施工人的項目章不能隨便敲，項目章也會被任何和公章有相同的法律效力。企業(yè)最好能現(xiàn)場派駐一個人員專門負責(zé)這方面事宜。

　　總之工程按期、按質(zhì)完成才是重中之重，否則損失是不可估量的。

　　4、關(guān)于掛靠人分包的控制

　　目前的建筑市場中，出現(xiàn)了有人偽造有資質(zhì)的建筑公司，并以偽造的公司名義承接工程的現(xiàn)象。發(fā)包人不注意審查，則會給自己帶來麻煩。近日，某公司出借其資質(zhì)給個人承建工程，該個人又將其中專業(yè)工程分包給某偽造他人資質(zhì)的個人。最后在施工中出現(xiàn)事故，導(dǎo)致一死一重傷，相關(guān)掛靠公司負責(zé)人都受到相應(yīng)的處罰，甚至面對承擔(dān)刑事責(zé)任的處境，希望大家能引以為戒。

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