一級建造師如何防范掛靠證書風險

一級建造師如何防范掛靠證書風險

　　導語：　掛靠人需向被掛靠的施工企業交納一定數額的“管理費”，并需承擔被掛靠企業派駐施工現場的幾個管理人員的工資。一旦被掛靠的施工企業與掛靠人達成所謂合作協議，則被掛靠企業以自己名義對外訂立總承包施工合同以及辦理有關手續，但被掛靠企業基本不對實際施工活動實施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，往往象征性地派幾個管理人員，雙方簽訂的合作協議一定都約定被掛靠企業不承擔工程的工期、質量及安全責任，且由掛靠人自負盈虧。

　　一級建造師證書求職者在與用人單位簽訂勞動合同時，應注意以下七種“有問題”的合同不能簽訂，從而有效地防范掛靠風險：

　　1、雙面合同

　　一些用人單位為了應付勞動保障部門檢查，準備了兩份合同，一份是合法、規范的假合同，僅由用人單位保管，應付檢查，實際上并不執行。另一份不規范、不合法的真合同則雙方持有，實際執行。

　　2、生死合同

　　個別用人單位為了逃避責任，在合同中要求務工者“出現傷病自理，如有意外企業概不負責”等。這類用人單位多出現在建筑、化工、采礦等高危行業。務工者切不可抱有僥幸心理，或不認真閱讀合同條款，一旦發生事故將面臨巨大的費用壓力。當然，即使簽訂了此類合同，只要是對方原因造成的工傷，務工者仍可向勞動保障及法律部門提出仲裁或訴訟。

　　3、口頭合同

　　這類合同一般由朋友、親戚、熟人介紹到用人單位，雙方只有口頭意向承諾，礙于情面或覺得麻煩，沒有正式的書面合同文件，沒有簽字認可。一旦發生糾紛，空口無憑，無據可查，權益受到侵害也只能“打落牙齒肚里吞”。

　　4、簡單合同

　　雖然用人單位與勞動者之間簽訂了勞動合同，但內容過于簡單，基本要素殘缺，沒有必要的細節約束，如對用人單位解除合同和違約等行為的追究條款。

　　5、“暗箱”合同

　　或者稱為“一邊倒”合同。這類合同的內容往往明顯偏向用人單位一方，多數是用人單位事先根據自身利益擬定，利用勞動力供大于求的狀況，認為“你不干總有人干”的心態，只強調用人單位的權利和務工者義務，對務工者利益涉及很少，一筆帶過，且不征求務工者意見。這類合同往往內容模糊，濫用所謂的解釋權。

　　6、抵押合同

　　少數用人單位要求務工者把自己的一些證件、財產抵押之后才能上班，居然還在勞動合同中確定下來，當用人單位隨意辭退務工者時，就以種種理由不退還抵押財物。盡管政府部門一直堅持查處此類合同，但一些用人單位還是利用應聘者求職心切的心態，索要抵押金、風險金、保證金、培訓費等，然后抓住務工者的一些“把柄”克扣牟利。

　　7、賣身合同

　　少數用人單位合同中要求務工者必須遵守所謂的“廠規廠紀”，并利用這些條款要求務工者加班加點，使強迫勞動成為合法，甚至吃飯、上廁所都嚴格規定時間，剝奪了勞動者的休息權、休假權、人身自由，甚至任意打罵、體罰、拘禁勞動者。

　　注意事項

　　合同約定的試用期工資不得低于轉正工資的80%;試用期長短根據合同年限來定;勞動合同有必備內容包括：勞動合同期限、工作內容、報酬，社保和福利，合同終止的條件，違反合同的責任等;入職當日勞資雙方就必須簽訂勞動合同;涉及專項培訓費用的，雙方可訂立協議，約定服務期。

　　中小企業老板看過來——如何防范掛靠行為的風險?

　　【法律規定】

　　《中華人民共和國建筑法》第二十六條明確規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”

　　《建筑工程質量管理條例》第二十五條也明確規定：“施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。施工單位不得轉包或者違法分包工程。”

　　《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：(一)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條的規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”

　　《深圳市制止建設工程轉包、違法分包及掛靠規定》第六條規定：“下列行為屬掛靠行為：(一)通過出租、出借資質證書或者收取管理費等方式允許他人以本單位名義承接工程的;(二)無資質證書的單位、個人或低資質等級的單位通過各種途徑或方式，利用有資質證書或高資質等級單位的名義承接工程的。”第七條規定：“具備下列情形之一的，以掛靠行為論處：(一)合同約定的施工單位與現場實際施工方之間無產權關系;(二)合同約定的施工單位與現場實際施工方之間無統一的財務管理;(三)合同約定的施工單位與施工現場的項目經理及主要工程管理人員之間無合法的人事調動、任免、聘用以及社會保險關系;(四)合同約定的施工單位與施工現場的工人之間無合法的建筑勞動用工和社會保險關系。”

　　根據上述規定，掛靠行為是被嚴格禁止的行為。由于立法上并未對“掛靠”進行明確界定，而現實中的掛靠以及與之相類似的現象又紛繁復雜，掛靠行為使工程量難以查清，工程款支付混亂;資質不夠、偷工減料，導致工程存在安全隱患;約定不明，一旦發生糾紛，掛靠雙方難以主張權利。

　　【掛靠風險】

　　一、施工合同無效，掛靠人與被掛靠企業均無法行使工程價款優先受償權，工程價款回收無保障;

　　二、掛靠人與被掛靠企業對工程質量、工期、工傷和財產損失承擔連帶賠償責任;

　　三、掛靠人因掛靠工程項目拖欠材料供應商貨款或勞動者工資的，被掛靠企業承擔連帶清償責任;

　　四、掛靠人以被掛靠企業名義對外簽訂的合同，引起的債務糾紛由被掛靠企業承擔給付責任，并且，被掛靠企業應在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任;

　　五、政府相關部門有權沒收掛靠所得收益，并有權就掛靠行為對掛靠人、被掛靠企業進行行政處罰，甚至被降低資質等級或吊銷資質證書。

　　【防范措施】

　　一、掛靠人應格外重視工程質量問題，因為工程驗收合格是掛靠人主張工廠價款的前提條件。

　　二、掛靠人可以直接向發包人主張權利。掛靠人(實際施工人)既可以起訴被掛靠企業索要工程款，也可以直接起訴發包人要求其償還，但發包人僅需在潛伏工程款范圍內承擔還款責任。

　　三、被掛靠企業防范風險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設工程，可以采取內部承包協議的方式。將掛靠人聘為被掛靠企業員工，簽訂勞動合同、購買社會保險。由被掛靠企業或者項目經理組織、派遣項目的具體管理人員。加強工程款的管理，以免掛靠人以各種方式套走工程款用于其他支出。

　　四、被掛靠企業可以要求掛靠人提供擔�；蚪患{擔保金，對其予以制約。還可以成立專門的項目管理組，嚴格控制工程質量。嚴格財物管理，監督掛靠人將款項用于項目建設。完善勞務管理，督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買保險，以減少工傷事故發生時的風險承擔。加強項目印章管理，對外明示項目章僅限于技術往來，避免構成表見代理的風險。

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