淺析抵押權與質權競合及其位序關系
論文摘要 在我國物權立法的框架下，不同種類擔保物權競合時的位序關系，即是指不同種擔保物權之間即抵押權、質權之間競合時的優(yōu)先受償順序。鑒于除日本、法國等少數國家外，包括我國在內的多數國家的立法僅承認在動產上能夠設定質權，而不承認在不動產上設立的質權，故本文僅探討動產質權與動產抵押權之間競合時的位序關系問題。
論文關鍵詞 抵押權 質權 競合 位序關系
一、抵押權與質權競合
同一動產，是否允許發(fā)生抵押權與質權的競合，各國民法理論與立法也莫衷一是：（1）否定說。法國、德國和瑞士的民法理論及立法均不承認有動產抵押權；（2）肯定說。我國現行《物權法》和《擔保法》沒有規(guī)定抵押權與質權的競合及其位序關系問題。從立法上看，絕大多數國家和地區(qū)的立法對抵押權與質權的競合問題未做規(guī)定，但解釋上多予認可。最高人民法院《關于適用<擔保法）若干問題的司法解釋》第79條第1款規(guī)定“同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優(yōu)先于質權人受償。”可見，我國司法實踐承認同一財產之上抵押權與質權是可以競合的。（3）折衷說。折衷說中又有不同的觀點，有的認為應承認先押后質的競合而禁止先質后押的競合，有的認為則相反，還有的認為應允許善意的競合和以擔保物的不同價值部分分別押、質情況下發(fā)生的競合，而不能承認非善意的競合和重復押、質的競合。對于抵押權與質權之間得否競合，筆者持肯定說。
二、抵押權與質權競合時的位序關系
關于抵押權與質權的位序關系，學界有多種觀點。主要有以下三種觀點：第一種觀點為抵押權優(yōu)先說。此說認為抵押權若進行了公示，則應取得優(yōu)先于質權的效力。因為，若將動產質權和抵押權同等對待，則存在濫用動產質權損害動產抵押權的巨大風險。第二種觀點為質權優(yōu)先說。即在同一動產上抵押權與質權同時存在并發(fā)生競合的情況下，質權優(yōu)先于抵押權。第三種觀點為抵押權與質權效力相同說。許明月認為：“抵押權與質權同為擔保物權，因而具有相同的法律效力。在兩者競合時，應根據二者設立先后來決定，設立在先者權利優(yōu)先；抵押權與質權同時設立的，兩者效力相同，抵押權人與質權人就其債權比例對標的物變價進行分配”。筆者認為，在目前的社會現實條件下，應當采取第一種觀點，使登記的抵押權具有優(yōu)先的效力，不過要有限制條件。
《物權法》頒布以后，學界對此司法解釋的適用問題產生了質疑，由于我國《物權法》對《擔保法》中同時采取動產抵押權登記生效主義與動產抵押權登記對抗主義的做法作了重大修正，對動產抵押權統(tǒng)一采取登記對抗主義，即登記僅為動產抵押權的一種公示方法，作為動產抵押權的對抗要件，“不登記不得對抗善意第三人�！币虼�，有學者認為上述規(guī)定中所稱“法定登記的抵押權”就動產而言即不存在，上述條文在我國《物權法》施行后，即失去其意義。對此觀點，筆者不敢茍同。恰恰相反，我認為此司法解釋仍有“用武之地”，理由如下：
�。ㄒ唬┫鄬τ谫|權需要以移轉占有為成立要件，抵押權能更好的做到物盡其用，避免資源閑置浪費，有效發(fā)揮其經濟價值
該司法解釋的目的就是為了強化和規(guī)范登記的公示效力，保護交易安全，降低交易成本，維護抵押權人的利益；促進抵押權能夠更好的發(fā)揮融資的作用。盡管學界對此司法解釋有不同的見解和主張，但《物權法》沒有相關條文對質權與抵押權競合進行規(guī)制，可以看出立法者對此司法解釋的適用效力以及該解釋的目的至少沒有持否定的態(tài)度，理應仍有適用之余地。這也是為了給將來的立法預留空間的一種體現。
（二）“法定登記的抵押權”是根據《擔保法》第41條的規(guī)定，在學理上所作的分類，是相對于該法第43條所述的自愿登記的抵押權的對稱
對《擔保法》第42條規(guī)定的動產設定抵押權的，必須辦理抵押登記，否則不生抵押權效力，更談不上對抗第三人。因為該司法解釋的目的是對于特定的動產和不動產設置法定的強制登記，對于未登記的抵押權其不生效力，也就不可能優(yōu)先于質權。因此，對《擔保法解釋》第79條第1款可以依循法理及該司法解釋的目的可將其解釋為：“在同一財產上已辦理登記的法定登記的抵押權與質權并存時，已登記的抵押權優(yōu)先于質權受償�！钡怯捎诂F行《物權法》對動產及特殊動產設立抵押權均采登記對抗主義，沒有“法定登記”，均采自愿登記。即只有登記的抵押權方有對抗善意第三人的效力，未登記的，不得對抗善意第三人。那么，在現階段，在均采自愿登記的立法背景下，我們可以客觀解釋原則將“法定登記的抵押權”解釋為“按照法律規(guī)定的程序登記的抵押權”。也就是說可以將《擔保法解釋》第79條第1款相應的解釋為：“在同一財產上已登記的抵押權與質權并存時，登記的抵押權優(yōu)先于質權受償�！倍荒軐Α胺ǘǖ怯浀牡盅簷唷弊鬏^為封閉的字面解釋，刻意地去追求立法原意，從而使得靈活、開放的法律條文變得十分僵硬，封閉。應該根據生活事實的不斷變化，以公平、正義的理念來適時地解釋法律。
�。ㄈ⿲赢a抵押權與質權競合的位序關系
適用《擔保法解釋》第79條第1款并相應解釋為“在同一財產上已登記的抵押權與質權并存時，登記的抵押權優(yōu)先于質權受償。”即主張登記的抵押權優(yōu)先于質權，是基于轉型社會的現實狀況的一種利益衡量的產物，是完全符合時代需求和基本符合法理的：
1．先押后質。對于已登記的抵押權因設立在先，根據設立在先原則，與此情形下已完成登記的抵押權的公示產生公信力，對后設立質權的質權人均推定其為惡意。先設立的抵押權取得對抗效力，自然包括質權人。因此，先設立的優(yōu)先于后設立的質權。對于先設立而未登記的抵押權，因該抵押權未公示，自然無公信力，根據公示公信原則，其效力不得對抗善意第三人，即不能對抗善意取得質權的質權人，此時，質權優(yōu)先于抵押權。但若質權人為惡意，即明知質物上已存在抵押權而于抵押權設定后又接受抵押人就抵押財產設質時，質權人僅能享有次于抵押權人的權利，即抵押權優(yōu)先于質權。
2．先質后押。對于先質后押時抵押權與質權之間競合的位序關系，應區(qū)分以下三種情形討論：第一，對于同一動產上，出質人為債權人設定了有效的質權后，質權人經出質人同意，以質物為第三人設定了有效的抵押權而發(fā)生的登記的抵押權與質權的競合。對此，基于質權人設定抵押權的目的和意義考慮，使抵押權優(yōu)先于質權。若對此適用設定在先原則，得出的結論將是質權優(yōu)先于抵押權，這顯然是與擔保物權設定的保護債權人利益的宗旨相悖。亦即債務人的權利不能優(yōu)于債權人的權利。第二，對于同一動產上，出質人為債權人先設定了有效的質權后，質權人未經出質人同意而將質物為善意的第三人設定了有效的抵押權而發(fā)生的第三人善意取得的抵押權與質權的競合，這種情形與第一種情形相似，故應使登記的抵押權優(yōu)先于質權。第三，對在同一動產上，出質人為債權人設定了有效的質權后，又為另一債權人設定了抵押權且已登記，而產生的質權與已登記的抵押權的競合。如債務人與抵押權人惡意串通以此對抗質權人，法律自不能讓其得逞。但如果另一債權人善意地取得了抵押權，則該抵押權與在先設立的質權之間的位序關系該如何呢？通說認為此時應適用設定在先原則，使質權優(yōu)先于登記的抵押權。其法理依據是：在先設立的質權因占有這種公示方式，即具有排他效力，而具有排斥在后設立的其他非法定物權的效力。通說的立論基礎是登記與占有兩種公示的效力等同，質權設定在先取得對抗抵押權的效力。但通過法定程序完成的登記的公示效果較之占有的公示效果要好，因為在登記機關完成的登記不僅具有法定程序性、易查不易改等特點；而且在我國，登記這種公示方法所產生的公信力，在某種程度上也融入了國家的公信力在內�！暗盅簷嗟牡怯浽O定的時間是確定的，質權的設定時間難以認定，當事人可以在設定抵押權后與第三人惡意串通以更改質權設定的時間，對抗抵押權人行使抵押權。所以，司法解釋規(guī)定登記生效的抵押權優(yōu)先于質權�！贝藶閰⑴c該解釋起草的法官言及本規(guī)定的考量時所說。這可以看作是一種立法原意，當然我不主張追求立法原意的，但這可以從另外一個側面反映了立法者的價值取向。筆者認為，鑒于鼓勵和強化登記的公信力，切實發(fā)揮抵押權更好的融資功能之社會目的，面對誠信普遍不佳的社會現實，基于社會經濟政策之考量，作為一種例外，也可使已登記的抵押權優(yōu)先于質權。
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