集體林權(quán)抵押之客體問題
關(guān)鍵詞: 林權(quán) 集體林權(quán) 林權(quán)抵押 物權(quán)客體
內(nèi)容提要: 權(quán)利客體是對權(quán)利的外部描述，是對權(quán)利安排在何種基礎(chǔ)上的一種說明，權(quán)利客體的安排必須以實(shí)現(xiàn)權(quán)利追求的社會利益需求為根本目標(biāo)。集體林權(quán)抵押之客體是一種特殊的權(quán)利客體，是對林權(quán)所進(jìn)行的外部描述。從解釋論的角度，對法律所規(guī)制的集體林權(quán)之客體進(jìn)行了分析，家庭林地承包經(jīng)營權(quán)的抵押不僅是現(xiàn)實(shí)和政策的需要，而且應(yīng)該上升為法律規(guī)范。
引言
我國現(xiàn)行法律沒有對“林權(quán)”的概念和性質(zhì)作出界定，僅在一些法律中提及“林權(quán)證”，如《農(nóng)村土地承包法》第23條和《物權(quán)法》第127條的規(guī)定，[1]相比之下，行政法規(guī)、規(guī)章以及相關(guān)文件中則頻繁地使用“林權(quán)”一詞。林業(yè)部2000年頒布的《林木和林地權(quán)屬登記管理辦法》中，將“林權(quán)”視為森林、林木和林地的所有權(quán)或者使用權(quán)的簡稱。這一觀點(diǎn)也影響了法律研究對林權(quán)概念的界定。同樣，就林權(quán)抵押問題，法律的規(guī)制相對滯后，在《擔(dān)保法》中并未明確涉及。事實(shí)上，《擔(dān)保法》第42條所規(guī)定的抵押物，是林木所有權(quán)而非林權(quán)。然而，盡管林權(quán)的流轉(zhuǎn)受到法律限制，但其仍具有交換價值，因此可以作為抵押對象，其可以抵押的法律依據(jù)是《擔(dān)保法》第34條第1款第6項，[2]比照土地使用權(quán)的規(guī)定進(jìn)行抵押。筆者認(rèn)為這種法律現(xiàn)狀不能為林權(quán)所應(yīng)有的權(quán)能提供法律上的依據(jù)。因此，本文對“林權(quán)抵押之客體”這一最基本的問題進(jìn)行分析，廓清我國林權(quán)在法律上的相關(guān)規(guī)定，并就林權(quán)抵押之客體的難點(diǎn)問題進(jìn)行探析，從而為林權(quán)抵押之客體的法律解釋提供學(xué)理支撐。
一“、林權(quán)”的法律意義：林地上的物權(quán)群
在西方，林權(quán)制度的產(chǎn)生，是森林所有人與森林使用人之間的一種制度安排，目的在于滿足非所有人開發(fā)利用林業(yè)資源的需要，同時實(shí)現(xiàn)所有人的經(jīng)濟(jì)利益。在中國，林權(quán)制度卻更多地承擔(dān)著森林資源市場化運(yùn)營的基礎(chǔ)性作用。根據(jù)我國《憲法》、《民法通則》以及《森林法》的有關(guān)規(guī)定，我國的森林資源實(shí)行公有制。因此，林權(quán)制度的重要意義，在于通過物權(quán)的設(shè)定，建立起類似于財產(chǎn)所有權(quán)的約束機(jī)制，將抽象的所有權(quán)落實(shí)到具體的民事主體之上，創(chuàng)設(shè)出可流轉(zhuǎn)的森林資源使用權(quán)，使之成為市場化經(jīng)營的基石。[3“]林權(quán)”一詞并非立法用語，但卻可從相關(guān)法律中找到依據(jù)。[4]我國法律確立了不同權(quán)利主體依法享有的對森林、林木、林地的所有權(quán)和使用權(quán)，具體包括：森林資源所有權(quán)、林木所有權(quán)、林地所有權(quán)、林地承包經(jīng)營權(quán)。上述權(quán)利在主體、客體、內(nèi)容等方面均有差異，但又都與“林”相關(guān)，故在實(shí)務(wù)上合稱為“林權(quán)”。對此，我們可作如下分析：首先“林權(quán)”屬民事權(quán)利范疇，權(quán)利源于法律，“林權(quán)”是由《物權(quán)法》、《森林法》、《農(nóng)村土地承包法》等法律確認(rèn)的權(quán)利，其中《物權(quán)法》是民事基本法，《農(nóng)村土地承包法》中的相關(guān)規(guī)定也屬民事法律規(guī)范。因此，“林權(quán)”屬于民事權(quán)利，具體而言屬于物權(quán)范疇；[5]其次，“林權(quán)”并非一種獨(dú)立物權(quán)形態(tài)，而是若干有關(guān)聯(lián)的物權(quán)的統(tǒng)稱。依“物權(quán)法定”原則，物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，當(dāng)事人不得自由創(chuàng)設(shè)。“林權(quán)”并非一種具體的物權(quán)類型，它是國家、集體、自然人、法人或者其他組織對森林、林木和林地依法享有的占有、使用、收益或者處分的權(quán)利，包括森林、林木和林地所有權(quán)，森林、林木和林地使用權(quán)與林地承包經(jīng)營權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利。因此，也有學(xué)者將林權(quán)稱作是物權(quán)法上的一種復(fù)合型權(quán)利。[6]
二、集體林權(quán)抵押之客體：不同于集體林權(quán)的客體
（一）對集體林權(quán)的客體界定
任何一項民事權(quán)利都要指向一定的對象，即客體，如果沒有客體，民事權(quán)利就失去了存在的基礎(chǔ)，林權(quán)也不例外。林權(quán)的客體就是林權(quán)權(quán)利人的權(quán)利所指向的對象。那么，林權(quán)的客體是什么呢？我國的林業(yè)法律法規(guī)為我們提供了一些參考，[7]通過對現(xiàn)行法律法規(guī)的梳理可以確定，森林、林木和林地作為林權(quán)客體是有法可依的。同時，作為確認(rèn)林權(quán)的法律憑證，林權(quán)證在記載林權(quán)主體時，記載的是森林、林木或者林地的所有權(quán)權(quán)利人或者使用權(quán)權(quán)利人，這進(jìn)一步驗證了森林、林木和林地是林權(quán)的客體。具體分析如下：
1.森林
狹義意義上的森林作為林木的集合物，不需要通過特定的技術(shù)手段給予特定化，如不需要通過登記記載面積、株數(shù)，讓其在法律上虛擬的一體化，它也不宜作為民法意義上的物權(quán)客體。因此，作為自然資源的森林可以成為憲法意義上的所有權(quán)客體，但由于其缺乏特定性，不能成為民法上的物權(quán)客體。這樣，在理解《憲法》第9條、《民法通則》第81條第1款、《物權(quán)法》第48條規(guī)定的“森林”以及《森林法》第3條第1款、《森林法實(shí)施條例》第2條第1款規(guī)定的“森林資源”時，應(yīng)將它們定位為憲法意義上所有權(quán)的客體，在此基礎(chǔ)上，《森林法實(shí)施條例》第2條所規(guī)定的森林是林木的集合物，沒有特定性，不宜成為物權(quán)客體。[8]
2.林地
無論從地學(xué)、生態(tài)學(xué)還是經(jīng)濟(jì)學(xué)上看，土地均取其物理意義，即地球表面，涵蓋了礦藏、水等地表或者地下的自然資源。[9]但在法律中，土地有其特殊意義：（1）土地被制式化，是記載于土地登記簿中的地球表面部分。具體而言，土地經(jīng)過測量后繪制成圖，并被劃分為編有號碼的獨(dú)立地塊，其疆界被精確地登錄在地籍登記簿中，現(xiàn)場則由官方測量機(jī)關(guān)設(shè)置大量的界石予以標(biāo)示，在地籍登記簿的基礎(chǔ)上建立土地登記簿，以表明每一塊被標(biāo)上號碼的土地的法律狀況。[10]（2）土地被限定化，即受法律的限制，土地并不包括與地表或地下緊密相聯(lián)的礦產(chǎn)、水等自然資源，后者可成為獨(dú)立于土地的權(quán)利客體。[11]通過這兩種措施，土地得以特定化，從而能作為物權(quán)的客體，故林地當(dāng)然也是物權(quán)的客體。
3.林木
《森林法實(shí)施條例》第2條第3款規(guī)定：“林木，包括樹木和竹子�！蓖瑫r規(guī)定，國家依法實(shí)行森林、林木和林地登記發(fā)證制度。改變森林、林木和林地所有權(quán)、使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理變更登記手續(xù)�！读帜竞土值貦�(quán)屬登記管理辦法》規(guī)定，林權(quán)登記包括初始、變更和注銷登記，根據(jù)物權(quán)法理論，不動產(chǎn)的公示方式為登記�；谏鲜鲆�(guī)定和理論可以看出，林權(quán)在法律性質(zhì)上是不動產(chǎn)物權(quán)，其客體當(dāng)然應(yīng)是不動產(chǎn)。因此，作為林權(quán)客體的林木，應(yīng)是生長在林地上樹木和竹子，樹木或者竹子采伐后形成的材料已不再是林權(quán)客體的林木，而是成為動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)客體的木材或者竹材了。[12]
（二）對集體林權(quán)抵押之客體的界定
盡管森林、林木、林地是林權(quán)的客體，但對于森林而言，廣義上的森林基本上指由林地、林木群以及相關(guān)生態(tài)要素而組成的生態(tài)系統(tǒng)和自然資源，雖然林地具有固定性，但林木群以及野生動物和野生植物卻可能在不斷生長、遷移和死亡，這導(dǎo)致森林顯然缺乏特定性，難以承載單一的物權(quán)，由此判斷，這種意義上的森林難以成為民法上的所有權(quán)的客體。[13]故森林不能成為集體林權(quán)抵押之客體，因而本文僅就林木、林地作為集體林權(quán)抵押之客體展開研究。
三、我國現(xiàn)行法對集體林權(quán)抵押之客體的規(guī)定
森林資源是一種特殊的不動產(chǎn)資源，以林地上的林木以及林地為客體的林權(quán)是一種特殊的不動產(chǎn)物權(quán)。能否將林權(quán)作為債權(quán)擔(dān)保的標(biāo)的物，需要對我國的法律法規(guī)及規(guī)章加以梳理。
（一）我國基本法的規(guī)定
2003年《農(nóng)村土地承包法》區(qū)分家庭承包和其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)，[14]確立了以林權(quán)證抵押的情形；《物權(quán)法》基本上承襲了該立場，并且在第180條再次確認(rèn)了荒地的承包經(jīng)營權(quán)可以作為抵押權(quán)的標(biāo)的，也就是說，“通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包”集體宜林荒地的，其承包經(jīng)營權(quán)可以抵押。
（二）有關(guān)專門法的規(guī)定
《擔(dān)保法》明確了可以抵押和不得抵押的財產(chǎn)類型，[15]另外，國家林業(yè)局2004年公布的《森林資源資產(chǎn)抵押登記辦法》，以部門規(guī)章的形式將可用于抵押的森林資源資產(chǎn)限定為商品林中的森林、林木和林地使用權(quán)，而“生態(tài)公益林”、“未經(jīng)依法辦理林權(quán)登記而取得林權(quán)證的森林、林木和林地使用權(quán)（宅基地、自留山上的林木除外）”及“以家庭承包形式取得的集體林地使用權(quán)”不得抵押。
（三）林改試點(diǎn)地區(qū)的地方性立法的規(guī)定
為了解決林農(nóng)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中的資金需求，福建、云南、江西、浙江、四川等推行林改的省市都結(jié)合農(nóng)村金融市場的改革，出臺了一系列有關(guān)林權(quán)或林權(quán)證抵押貸款的具體規(guī)則，比如：四川省《林權(quán)抵押貸款管理辦法（試行）》（2009年）、江西省《森林資源抵押登記管理辦法》（2009年）等。這些地方性立法針對當(dāng)?shù)亓指膶?shí)踐中出現(xiàn)的不同貸款擔(dān)保模式，對相關(guān)的主體、標(biāo)的、條件、程序、責(zé)任等具體內(nèi)容作出了規(guī)范，主要目的是為了保障金融機(jī)構(gòu)風(fēng)險可控，便利林業(yè)行政部門的管理。但在林權(quán)的可抵押性方面，與《物權(quán)法》、《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定相比，并無明顯區(qū)別。
從以上不同階段、不同效力層級的立法內(nèi)容可以看出，我國目前對以林權(quán)抵押這一債的擔(dān)保方式，限制比較嚴(yán)格，只有通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包的林地、在經(jīng)依法登記取得林權(quán)證并經(jīng)發(fā)包方同意的情況下才能抵押；[16]以家庭承包方式取得的林地使用權(quán)，法律明確禁止設(shè)定抵押；以林木作為抵押物的，原則上也必須是商品林，生態(tài)公益林除外。法律上如此嚴(yán)格的限制導(dǎo)致的結(jié)果是在各地集體林改的過程中，實(shí)際上可用于進(jìn)行林權(quán)抵押貸款的范圍很小。[17]另外，部門規(guī)章將森林規(guī)定為林權(quán)抵押之客體，不符合物權(quán)客體特定性的特質(zhì)，因此該規(guī)章的規(guī)定從法理上講有失周延。
四、集體林權(quán)抵押之客體的重點(diǎn)問題闡釋
（一）林地使用權(quán)、林木所有權(quán)設(shè)定抵押符合《物權(quán)法》的規(guī)定
理論界對于林權(quán)的定義有不同的觀點(diǎn)，但大都認(rèn)為林權(quán)包括林地所有權(quán)、林地使用權(quán)、林木所有權(quán)。林權(quán)是獨(dú)立的權(quán)利類型，但在其內(nèi)部因客體不同可以成立不同的具體的權(quán)利。[18]從我國有關(guān)地方性法規(guī)可以看出，[19]林權(quán)是一組權(quán)利束，是相關(guān)權(quán)利的統(tǒng)稱。在我國，林地的所有權(quán)只能由國家或集體享有，其他主體只能對林地享有使用權(quán)。林地使用權(quán)在我國主要表現(xiàn)為林地承包經(jīng)營權(quán)，林權(quán)抵押主要是針對林地承包經(jīng)營權(quán)和林木所有權(quán)而言�！段餀�(quán)法》對林地使用權(quán)的抵押未單獨(dú)明確規(guī)定，但如果林地使用權(quán)是通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的，自然是符合《物權(quán)法》第180條第3款的規(guī)定，[20]可以抵押；對于非以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商方式取得的林地使用權(quán)，《物權(quán)法》第184條所列的不得抵押的財產(chǎn)中，[21]并沒有明確包括這種林地使用權(quán)，因此也應(yīng)可以設(shè)定抵押。但從2004年國家林業(yè)局頒布的《森林資源資產(chǎn)抵押登記辦法（試行）》中卻對以家庭承包形式取得的集體林地使用權(quán)不得抵押做出了規(guī)定。[22]2008年6月，中共中央國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于全面推進(jìn)集體林權(quán)制度改革的意見》，[23]該意見明確指出，林地承包經(jīng)營權(quán)人可依法對擁有的林地承包經(jīng)營權(quán)和林木所有權(quán)進(jìn)行抵押。目前實(shí)務(wù)中林權(quán)抵押已是大勢所趨，且得到國家相關(guān)政策的支持，持林權(quán)證辦理林地使用權(quán)抵押貸款的大量存在。林木所有權(quán)抵押在《擔(dān)保法》中早已得到肯定，《物權(quán)法》也未禁止林木設(shè)定抵押。因此，應(yīng)該從法律上明確承認(rèn)林權(quán)抵押，使得林權(quán)抵押能夠得到法律的保障，這樣更加有利于林農(nóng)的抵押融資，促進(jìn)農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
（二）林地使用權(quán)抵押后，新增林木不屬于抵押財產(chǎn)
林木與房屋都具有與土地不可分離的特點(diǎn)，但同時，林木又有不同于房屋的特點(diǎn)，能夠設(shè)定抵押的林木都是可以砍伐的樹種，如《森林資源資產(chǎn)抵押登記辦法（試行）》第8條所規(guī)定的用材林、經(jīng)濟(jì)林、薪炭林。設(shè)定抵押的房屋通常不會拆毀重建，設(shè)定抵押的林木則通常都會砍伐并再種，如果以林地使用權(quán)設(shè)定抵押時，林木剛剛砍伐，林地上尚無林木，雙方也未約定以將來的林木設(shè)定抵押，則該林地上新種植的林木不屬于抵押財產(chǎn)，抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時，不得就林木價值優(yōu)先受償。如果設(shè)定抵押權(quán)時就存在的林木已經(jīng)通過取得采伐許可證砍伐，[24]所得價款已經(jīng)向抵押權(quán)人清償債務(wù)或者提存，即便抵押權(quán)人未全額受償，砍伐后新種的林木也不再屬于抵押財產(chǎn)，因抵押權(quán)已實(shí)行完畢，不能再及于新增林木，對新增林木，抵押人可以自由處分�！段餀�(quán)法》對林地使用權(quán)設(shè)定抵押后的新增林木未作規(guī)定，但該法第200條的規(guī)定，[25]應(yīng)同樣適用于解釋林地使用權(quán)抵押后新增林木的情況。
（三）林木所有權(quán)應(yīng)與林地使用權(quán)一并抵押
基于林木的不動產(chǎn)性質(zhì)，即其與土地不可分離，對林木享有所有權(quán)的人必定對種植該林木的土地享有使用權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》第182條關(guān)于“地隨房走、房隨地走”的立法精神，[26]以林木所有權(quán)設(shè)定抵押的，林木占用范圍內(nèi)的林地使用權(quán)應(yīng)一并抵押。以林地使用權(quán)設(shè)定抵押的，該林地上的林木原則上也應(yīng)一并抵押。林木雖然存在于林地之上，是獨(dú)立的、區(qū)別于土地的不動產(chǎn)，可以獨(dú)立進(jìn)行林木所有權(quán)登記，但作為土地上的定著物，它不能脫離土地所有權(quán)或使用權(quán)而單獨(dú)存在，就像房屋不能脫離土地所有權(quán)或使用權(quán)一樣。因此，雖然林木能作為所有權(quán)的客體而存在，但在設(shè)定抵押時，林木所有權(quán)與林地使用權(quán)應(yīng)一并抵押，這樣能避免實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時出現(xiàn)地、林分離所造成的困境�！段餀�(quán)法》對林木所有權(quán)與林地使用權(quán)抵押的關(guān)系沒有明確規(guī)定，但《森林資源資產(chǎn)抵押登記辦法（試行）》規(guī)定，森林或林木資產(chǎn)抵押時，其林地使用權(quán)須同時抵押，但不得改變林地的屬性和用途。各省市的規(guī)定也與此相同。這符合我國的現(xiàn)實(shí)情況，同時也可以提高抵押物的價值。
（四）集體林地租賃權(quán)抵押的情形
上述第三點(diǎn)的分析是建立在林木所有權(quán)與土地所有權(quán)或使用權(quán)歸于一個主體；而當(dāng)租賃他人林地后，承租人將其自己種植的林木進(jìn)行抵押時，筆者認(rèn)為可以將林木之抵押與土地使用權(quán)進(jìn)行分離。也就是說，抵押人與抵押權(quán)人可以就林木單獨(dú)抵押達(dá)成協(xié)議。理由如下：林木在生長期間確實(shí)是無法與土地相分離，但當(dāng)成材后，林木自身的價值得到表現(xiàn)，可以根據(jù)不同時期或需要在符合法律規(guī)定的情況下進(jìn)行砍伐，以砍伐后的林木來實(shí)現(xiàn)抵押。而此時林地的價值非常有限，如果不考慮樹木，單純的無林地，其價值僅僅表現(xiàn)為租金的價格，每畝十幾元到二十元，相比較林木價值，可以忽略不計，而且林地價值難以量化，林地價值受到位置、交通條件、土層條件等多種因素影響，難以科學(xué)評估。[27]因此，在此種情況下，林木與林地分離進(jìn)行單獨(dú)抵押是可以實(shí)現(xiàn)的。
（五）應(yīng)允許以現(xiàn)有的和將有的林木一并設(shè)定浮動抵押
浮動抵押是指權(quán)利人以現(xiàn)有的和將有的全部財產(chǎn)或者部分財產(chǎn)為其債務(wù)提供擔(dān)保，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就約定實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時的財產(chǎn)優(yōu)先受償。[28]浮動抵押的優(yōu)點(diǎn)之一是將現(xiàn)有的和將有的財產(chǎn)一并抵押，以此擴(kuò)大融資能力，爭取較大的融資額度。相對于一般植物而言，林木生長周期較長，有些林木成材需要十年甚至更長的時間。林農(nóng)在種植林木之前或種植之初往往需要大量的生產(chǎn)資金，但此時林木尚不存在或價值較小，如果不能把日后種植的林木及成長的林木包括在抵押物中，勢必影響到林農(nóng)的融資額度。因此，以林木所有權(quán)設(shè)定抵押時，應(yīng)允許林農(nóng)以現(xiàn)有的和將來擁有的林木作為抵押物一并抵押。當(dāng)然，這需要林農(nóng)與金融機(jī)構(gòu)雙方書面約定，如果沒有明確約定，設(shè)定抵押后新增林木不屬于抵押財產(chǎn)。林農(nóng)作為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者，從主體來看符合《物權(quán)法》關(guān)于設(shè)定浮動抵押的規(guī)定，[29]但在客體方面，我國立法中的浮動抵押范圍較窄，《物權(quán)法》僅限定生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品四種動產(chǎn)可以設(shè)定浮動抵押。林木從性質(zhì)上來說應(yīng)屬于不動產(chǎn)，目前能否直接適用《物權(quán)法》中浮動抵押的規(guī)定尚存疑問，但在成材之前應(yīng)算作半成品，且通常情況下其價值是不斷增加。因此，以現(xiàn)有的和將有的林木設(shè)定浮動抵押符合其特質(zhì)，也不會損害抵押權(quán)人的利益�！段餀�(quán)法》應(yīng)針對林權(quán)的特點(diǎn)，允許林木設(shè)定浮動抵押，以日后實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時林木的價值確定所擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額。當(dāng)然，基于林木砍伐后新種林木成材緩慢的特點(diǎn)，應(yīng)特別規(guī)定林木設(shè)定浮動抵押的，抵押人不能隨意處分；在抵押期間內(nèi)砍伐的，應(yīng)征得抵押權(quán)人同意，這一點(diǎn)應(yīng)不同于一般的浮動抵押。
（六）集體林地承包經(jīng)營權(quán)抵押的情形
關(guān)于家庭林地承包經(jīng)營權(quán)能否成為抵押之客體，法學(xué)界有兩種說法，一種認(rèn)為不能抵押，其主要理由認(rèn)為《物權(quán)法》對于林地承包經(jīng)營權(quán)抵押采取了禁止態(tài)度，而且我國的農(nóng)村社會保障體系尚未全面建立，土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)民的安身立命之本。從全國范圍看，現(xiàn)在放開土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓和抵押的條件尚不成熟。農(nóng)民一旦失去承包地，將會喪失基本生存條件，影響社會穩(wěn)定。[30“]允許農(nóng)民抵押自己的承包地意味著農(nóng)民會因為債務(wù)而喪失土地，從而失去生存的基本條件，而以其他方式承包的土地，沒有這個后顧之憂�！盵31]因此認(rèn)為以法律規(guī)范的方式限制將家庭承包取得的林權(quán)作為借款抵押，是必要的和合理的。相反，另一種對家庭林地承包經(jīng)營權(quán)抵押采取肯定態(tài)度，認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押是土地承包經(jīng)營權(quán)人為擔(dān)保債務(wù)的履行，以其土地承包經(jīng)營權(quán)為債權(quán)人設(shè)定的，在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的情形時，就土地承包經(jīng)營權(quán)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。雖然《物權(quán)法》上僅允許以招標(biāo)、拍賣或公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押，但實(shí)踐中已出現(xiàn)大量以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的情形，尤其是在2008年《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》頒布后，[32]中國人民銀行、銀監(jiān)會發(fā)布了相應(yīng)試點(diǎn)通知，各地的相關(guān)實(shí)踐也更順應(yīng)了林權(quán)改革的需要。
筆者認(rèn)為，林地家庭承包經(jīng)營權(quán)通過法律規(guī)制和解釋能夠進(jìn)行抵押，林地因其在性質(zhì)上與土地相似，在流轉(zhuǎn)上可以參照土地的相關(guān)規(guī)定，同時土地承包經(jīng)營權(quán)是林地承包經(jīng)營權(quán)的上位概念，均是用益物權(quán)的范疇。具體理由有：第一，從立法論上講，2002年《農(nóng)村土地承包法》通過，2007年《物權(quán)法》對土地承包經(jīng)營權(quán)作了明文規(guī)定，從上述兩個立法可以看出，土地承包經(jīng)營權(quán)越來越得到國家的重視，在現(xiàn)實(shí)生活中起到重要的作用，土地承包經(jīng)營權(quán)隨著各項法律規(guī)定不斷健全，在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)中成為活躍的要素。我國土地承包法首次規(guī)定，通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地的，經(jīng)依法登記取得土地承包登記權(quán)證或者林權(quán)證等證書的可以用于抵押，隨后《物權(quán)法》又規(guī)定，通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照我國法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)能夠以抵押方式流轉(zhuǎn)，從這些立法中可以看出土地承包經(jīng)營權(quán)抵押是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的發(fā)展方向。第二，從解釋論角度看，我國《農(nóng)村土地承包法》第49條的規(guī)定，[33]與該法第32條“其他方式流轉(zhuǎn)”的法律內(nèi)容相銜接，[34]構(gòu)成了以家庭承包經(jīng)營權(quán)以其他方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)的法律規(guī)范，除這項規(guī)定與本法內(nèi)容的設(shè)置一致外，也與《物權(quán)法》中關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的法律制度相呼應(yīng)，這一點(diǎn)體現(xiàn)在《物權(quán)法》第133條的規(guī)定中。[35]第三，從社會實(shí)際情況看，雖然農(nóng)地是安身立命之本，但隨著城鄉(xiāng)一體化的推進(jìn)，以及現(xiàn)代因素的不斷增加，我國一些農(nóng)村地區(qū)的內(nèi)生秩序已經(jīng)得到削弱，因此存在很大一部分農(nóng)民在城鎮(zhèn)從事非農(nóng)工作，在城鎮(zhèn)有了相應(yīng)的社保，以至于直至無實(shí)際勞動能力時才有可能返回農(nóng)村，對于這種情況林地對他們而言其實(shí)也無多大實(shí)際意義，而且限制家庭承包地在村外流轉(zhuǎn)已經(jīng)與過去計劃經(jīng)濟(jì)時代的意義相去甚遠(yuǎn)，可以根據(jù)農(nóng)民的實(shí)際情況將家庭承包地進(jìn)行抵押，當(dāng)然包括對家庭林地承包經(jīng)營權(quán)的抵押，這樣有利于促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而對于因抵押有可能失地的農(nóng)民也是在市場經(jīng)濟(jì)條件下其自身的選擇。第四，從規(guī)范程序上看，林地承包經(jīng)營權(quán)的登記是承包經(jīng)營權(quán)抵押的一大要素，完善林地承包經(jīng)營權(quán)的登記規(guī)則，無疑是農(nóng)村林地制度建設(shè)中的重要一環(huán)，通過對我國林地地籍登記工作的完善，建立有效的林地地籍管理制度，同時建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)，對于促進(jìn)我國林地抵押發(fā)揮著法律上的保障作用。當(dāng)然也應(yīng)設(shè)置對林地抵押的必要管制，防止我國林地抵押可能帶來的耕地流失和農(nóng)民失地等負(fù)面效應(yīng)。例如，限定林地的用途，規(guī)定受讓人不得改變林地的原有用途；也可以對抵押人的利益加以適當(dāng)保護(hù)，規(guī)定抵押人在喪失林地使用權(quán)后對該林地享有優(yōu)先租賃權(quán)，從而保留其對林地的基本權(quán)利；也可以對實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時林地受讓人的主體資格進(jìn)行必要的限制，防止無能力及無心從事林地經(jīng)營的人浪費(fèi)資源或利用炒賣手段漁利，這樣可以達(dá)到保障農(nóng)民基本生存條件的目的。
五、余論與反思
集體林權(quán)抵押之客體是在調(diào)整林權(quán)抵押法律關(guān)系過程中所指向的對象，這就使得其無法脫離農(nóng)村社會具體語境的制約而成為自給自足的法律制度�！叭魏尉唧w的制度本身都不具有超然的合法性，而都必須以服務(wù)人類、特別是當(dāng)代人的需要為其合法性的根據(jù)。”[36]雖然林權(quán)抵押制度對自身所處的社會環(huán)境具有一定的推動作用，但這種社會語境也無時不在影響著集體林權(quán)抵押的客體。因此，林權(quán)抵押之客體的選擇應(yīng)重視對其適用語境的考量，不能一味追求理論上的純粹性。否則，林權(quán)抵押制度缺乏具體適用語境的支撐與配合，不僅談不上妥當(dāng)性，甚至難以形成合理的并得到普遍認(rèn)可的正當(dāng)秩序。因此，集體林權(quán)抵押客體的設(shè)計應(yīng)考量農(nóng)村社會的實(shí)際情況，吸收其合理成分，以期構(gòu)建符合市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行且能夠促進(jìn)林權(quán)有效流轉(zhuǎn)的機(jī)制，從而達(dá)到良好的實(shí)施效果。
注釋:
[1]《農(nóng)村土地承包法》第23條第1款規(guī)定：縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向承包方頒發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書，并登記造冊，確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)�！段餀�(quán)法》第127條第2款規(guī)定：縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向土地承包經(jīng)營權(quán)人發(fā)放土地承包經(jīng)營權(quán)證、林權(quán)證、草原使用權(quán)證，并登記造冊，確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)。
[2]《擔(dān)保法》第34條規(guī)定：下列財產(chǎn)可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；（二）抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財產(chǎn)；（三）抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；（四）抵押人依法有權(quán)處分的國有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財產(chǎn)；（五）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；（六）依法可以抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。
[3]周珂：《林業(yè)物權(quán)的法律定位》，《北京林業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2008年第2期。
[4]《中華人民共和國森林法》第3條第1款規(guī)定：森林資源屬于國家所有，由法律規(guī)定屬于集體所有的除外；同條第3款規(guī)定：森林、林木、林地的所有者和使用者的合法權(quán)益，受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯；第7條第2款規(guī)定：國家保護(hù)承包造林的集體和個人的合法權(quán)益，任何單位和個人不得侵犯承包造林的集體和個人依法所有的林木所有權(quán)和其他合法權(quán)益�！吨腥A人民共和國森林法實(shí)施條例》第3條規(guī)定：國家依法實(shí)行森林、林木和林地登記發(fā)證制度。依法登記的森林、林木和林地所有權(quán)、使用權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯�！段餀�(quán)法》第48條規(guī)定：森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，屬于國家所有，但法律規(guī)定屬于集體所有的除外；第58條規(guī)定：集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)包括：（一）法律規(guī)定屬于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂；第125條規(guī)定：土地承包經(jīng)營權(quán)人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。
[5]《物權(quán)法》第2條第3款規(guī)定：權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利。
[6]中國人民大學(xué)周珂教授認(rèn)為，林權(quán)是物權(quán)法的復(fù)合型權(quán)利。第一，它以用益物權(quán)為主干，通過法律及合同與森林所有權(quán)發(fā)生聯(lián)系，并與林木所有權(quán)發(fā)生聯(lián)系；第二，林權(quán)中的抵押權(quán)屬于他物權(quán)中的擔(dān)保物權(quán)，盡管我國現(xiàn)行物權(quán)法并未將林地抵押權(quán)列為法定物權(quán)，但作為林權(quán)改革的成功經(jīng)驗之一，通過修改森林法，將林地承包經(jīng)營抵押權(quán)予以法定化，這是物權(quán)法所承認(rèn)的。參見前引[3]。
[7]參見《中華人民共和國森林法》第3條第3款、《中華人民共和國森林法實(shí)施條例》第3條、《林木林地權(quán)屬爭議處理辦法》第2條、《林木和林地權(quán)屬登記管理辦法》第1條等。
[8]常鵬翱：《論林業(yè)物權(quán)客體的確定———中國法律經(jīng)驗的總結(jié)與評析》，《政法論叢》2008年第1期。
[9]肖國興、肖乾剛：《自然資源法》，法律出版社1999年版，第172—173頁。
[10][德]羅伯特·霍恩、海因·科茨、漢斯·G.萊塞：《德國民商法導(dǎo)論》，楚健譯，中國大百科全書出版社1996年版，第198頁。
[11]崔建遠(yuǎn)：《準(zhǔn)物權(quán)研究》，法律出版社2003年版，第67—73頁。
[12]劉宏明：《我國林權(quán)若干法律問題研究》，《北京林業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2004年第4期。
[13]前引[8]，常鵬翱文。
[14]《農(nóng)村土地承包法》第49條規(guī)定：通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書的，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)。
[15]《擔(dān)保法》規(guī)定34條第1款第5項規(guī)定：抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；第37條第2項規(guī)定：耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)則不得抵押；第42條規(guī)定：辦理抵押物登記的部門如下：（一）以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門；（二）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門；（三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門。
[16]前引[14]。
[17]以浙江的林業(yè)大縣安吉為例，全縣以家庭承包形式取得林地使用權(quán)面積達(dá)119萬畝，國有、集體省級以上公益林面積46．9萬畝，合計占全縣林地面積83．8%，剩下可抵押的林地寥寥無幾。政府為發(fā)揮集體林改的成效而著力推行的林權(quán)抵押貸款政策沒有了用武之地。
[18]王勝明：《中華人民共和國物權(quán)法解讀》，中國法制出版社2007年版，第273頁。
[19]《福建省林權(quán)登記條例》第2條規(guī)定，林權(quán)是指森林、林木、林地的所有權(quán)、使用權(quán)�！端拇ㄊ×謾�(quán)抵押貸款管理辦法（試行）》第2條規(guī)定，林權(quán)是指森林、林木的所有權(quán)、使用權(quán)以及林地的使用權(quán)。
[20]《物權(quán)法》第180條規(guī)定：債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設(shè)用地使用權(quán)；（三）以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運(yùn)輸工具；（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。
[21]《物權(quán)法》第184條規(guī)定下列財產(chǎn)不得抵押：（一）土地所有權(quán)；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；（三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。
[22]根據(jù)《森林資源資產(chǎn)抵押登記辦法（試行）》第9條規(guī)定：下列森林、林木和林地使用權(quán)不得抵押：（1）生態(tài)公益林。生態(tài)公益林與商品林不同，它追求森林生態(tài)效益最大化，它關(guān)系國家生態(tài)安全以及廣大人民群眾根本利益，地位特殊，直接收益較少，生態(tài)效益顯著，為了使它的特殊功能不受經(jīng)濟(jì)利益的影響，生態(tài)公益林沒有被納入森林資源資產(chǎn)抵押的范圍內(nèi)。（2）權(quán)屬不清或存在爭議的森林、林木和林地使用權(quán)。財產(chǎn)使用權(quán)是依法對財產(chǎn)使用、收益的權(quán)利。如果權(quán)屬不清，或者正在訴訟中存在爭議，擅自抵押，會引起矛盾和爭議，因此，權(quán)屬不清或存在爭議的森林、林木和林地使用權(quán)不允許抵押。（3）未經(jīng)依法辦理林權(quán)登記而取得林權(quán)證的森林、林木和林地使用權(quán)（農(nóng)村居民在其宅基地、自留山種植的林木除外）；農(nóng)村居民房前屋后、自留地、自留山種植的林木，歸個人所有，不需要辦理林權(quán)登記。（4）屬于國防林、名勝古跡、革命紀(jì)念地和自然保護(hù)區(qū)的森林、林木和林地使用權(quán)；（5）特種用途林中的母樹林、實(shí)驗林、環(huán)境保護(hù)林、風(fēng)景林；（6）以家庭承包形式取得的集體林地使用權(quán)；（7）國家規(guī)定不得抵押的其他森林、林木和林地使用權(quán)。
[23]2008年6月，中共中央國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于全面推進(jìn)集體林權(quán)制度改革的意見》，明確提出實(shí)行集體林權(quán)制度改革，把集體林地經(jīng)營權(quán)和林木所有權(quán)落實(shí)到戶，確立農(nóng)民的經(jīng)營主體地位，促進(jìn)農(nóng)民就業(yè)增收。同時指出，在不改變林地用途的前提下，林地承包經(jīng)營權(quán)人可依法對擁有的林地承包經(jīng)營權(quán)和林木所有權(quán)進(jìn)行抵押。
[24]各地為保護(hù)抵押權(quán)人利益，大都規(guī)定發(fā)放采伐許可證之前應(yīng)征得抵押權(quán)人同意。如《四川省林權(quán)抵押貸款管理辦法》第33條規(guī)定：林權(quán)抵押期間，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人不得將抵押物流轉(zhuǎn)或進(jìn)行林木采伐等，林權(quán)登記機(jī)關(guān)不得為抵押權(quán)的流轉(zhuǎn)辦理變更登記，采伐審批機(jī)關(guān)不得批準(zhǔn)或發(fā)放林木采伐許可證等。
[25]《物權(quán)法》第200條規(guī)定：建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。
[26]《物權(quán)法》第182條第1款規(guī)定：以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。
[27]魏華：《“林地承包經(jīng)營權(quán)抵押”辨析》，《西北農(nóng)林科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2011年第3期。
[28]前引[18]，王勝明書，第390頁。
[29]《物權(quán)法》第181條規(guī)定：經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。
[30]胡康生：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第292頁。
[31]同上書，第120頁。
[32]《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》明確要求“搞好農(nóng)村土地確權(quán)、登記、頒證工作”。這不僅是解決農(nóng)村土地糾紛問題的一項必不可少的基礎(chǔ)性工作，是富裕農(nóng)民、維護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益的迫切需要，也是降低土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)交易成本、確保土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)交易安全的重要舉措。參見徐紹史：《健全嚴(yán)格規(guī)范的農(nóng)村土地管理制度》，載《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》輔導(dǎo)讀本》人民出版社2008年版。
[33]《農(nóng)村土地承包法》第49條規(guī)定：通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書的，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)。
[34]《農(nóng)村土地承包法》第32條規(guī)定：通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。
[35]《物權(quán)法》第133條規(guī)定：通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)。
[36]蘇力：《也許正在發(fā)生———轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)》，法律出版社2004年版，第250頁。
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