有限責任公司股權質押效力規則的反思與重構（上）
關鍵詞: 股權質押/質權/目標公司/出質股東/質權人/外資公司/行政審批
內容提要: 《擔保法》第78條與《擔保法司法解釋》第103條應予廢止，股權質押合同原則上自其成立時起生效。《物權法》第226條第1款應修改為股權質權自公司股東名冊記載股權出質事實起生效，工商行政部門出質登記僅具有對抗等三人的效力。股權質押合同的生效和股權質權的設定均無需遵守《公司法》第72條有關股東向公司外第三人轉讓股權的程序性規定。目標公司對質權人負有尊重和維護質押股權價值的義務�，F行部門規章對外資公司股權質押行為采取審批生效主義的保守態度應予廢除，從而將股權質押效力徹底回歸合同法、物權法與公司法的軌道，最終實現內外資公司股權質押規則的統一。
一、問題的提出
股權具有財產價值和流通性，是權利質押的重要標的物。作為現代公司誕生以來的新型權利質押，股權質押指債務人或第三人為擔保債務的履行，將其股權出質給債權人，如果債務人不履行到期債務或發生當事人約定的實現質權的情形，債權人有權就該股權優先受償。債權人對質押股權享有的質權為股權質權。主債務人或第三人均可為出質股東。質押股權指向的目標公司既包括有限責任公司（以下簡稱“有限公司”），也包括股份有限公司（以下簡稱“股份公司”）；以其股權流通性為準，后者又分為上市公司與非上市公司。限于篇幅，本文主要論述有限責任公司的股權質押制度。
股權質押制度具有三大積極功能：一是鼓勵出質股東充分盤活股權資源，拓寬融資渠道；二是賦予債權人（質權人）對質押股權交換價值的控制權和優先受償權，滿足債權人的擔保需求；三是不妨礙目標公司對實物形態財產享有的物權和經營權，不干擾目標公司的正常經營活動。近年來我國股權質押的重要性日益凸現。例如，國家工商總局于2008年9月發布《工商行政管理機關股權出質登記辦法》（以下簡稱“股權出質登記辦法”）后，全國工商行政管理系統在2009年就辦理了內資公司股權出質2997億元（股）、擔保債權總額4466．7億元。[1]
受制于當時的經濟體制改革的階段性、立法經驗的匱乏、法理儲備的不足以及前蘇聯民法典的影響，我國1986年《民法通則》對股權質押問題語焉不詳。1993年《公司法》第149條第3款只禁止股份公司“接受本公司的股票作為抵押權的標的“，但未提及有限公司股權質押。1995年《擔保法》第75條第2項在新中國首次確認股權質押制度，允許依法可以轉讓的股份、股票予以質押；第78條規定了股權質押合同的效力。2007年《物權法》第223條重申債務人或第三人有權處分的股權可以出質，第226條規定了股權質權的效力。
與股份公司尤其是上市公司相比，有限公司的閉鎖性和股東的人合性色彩較濃，質押股權的流通和變現成本相對稍高。例如，在股權質權實現時，有意受讓質押股權的公司外部人要尊重其他股東的同意權和優先購買權。此外，我國現行立法中仍有一些制度設計缺憾阻礙著股權質押活動的順利進行。例如，股權質押合同與股權質權的生效規則還有錯位之處，立法者未規定目標公司對股權質權人的協助義務，內資與外資公司的股權質押規則仍處于相互割裂狀態。
為進一步創新有限公司股權質押制度，激活和規范股權質押行為，降低股權質押的成本與風險、提升股權質押制度的公信力，本文擬簡要探討有限公司股權質押的效力、股權質權人的法律保護以及內外資公司股權質押規則的并軌問題。
二、股權質押合同與股權質權的生效時間規則
（一）《擔保法》與《擔保法司法解釋》有關股權質押合同的生效時間規則及其缺憾
在區分股份公司與有限公司的基礎上，1995年《擔保法》第78條第1款和第3款規定了股權質押合同效力的二元主義態度：“以依法可以轉讓的股票出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向證券登記機構辦理出質登記；質押合同自登記之日起生效。以有限公司的股份出質的，適用公司法股份轉讓的有關規定；質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效”。依文義解釋，非上市股份公司的股份出質亦在證券登記機構辦理登記。但實際情況是，我國證券登記機構（中國證券登記結算公司）原則上僅辦理上市公司股票的出質登記，而不辦理非上市股份公司股權的出質登記。[2]
鑒于《擔保法》未能嚴格甄別股份公司中的上市公司與非上市公司，最高人民法院2000年《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》（以下簡稱“擔保法司法解釋”）第103條第2款和第3款改弦易轍，重新明確了非上市公司股份質押合同的效力：“以上市公司的股份出質的，質押合同自股份出質向證券登記機構辦理出質登記之日起生效；以非上市公司的股份出質的，質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效”。
但《擔保法》和《擔保法司法解釋》在股權質押的效力上均存在結構性設計缺陷。第一，兩者僅著眼于確定股權質押合同的生效時間，但忽略了股權質權的創設時間。實際上，由于立法者未嚴格區分物權法律關系與合同法律關系，《擔保法》不僅沒有規定股權質權的生效時間，也沒有規定其他權利質權乃至動產質權的生效時間。例如，該法第64條雖然規定動產“質押合同自質物移交于質權人占有時生效”，但未規定動產質權的生效時間。其實，物權法定原則要求立法者規定質權的生效時間，而契約自由原則鼓勵出質人與債權人就質押合同的生效時間享有更大的自治空間�？梢�，《擔保法》和《擔保法司法解釋》雖然過分關注契約關系的生效時間，但對應予明確的物權規則語焉不詳。第二，兩者對股權質押出質登記的二分法雖各有特色，但都存在瑕疵�！稉７ā冯m注意到有限公司與股份公司在股權出質登記方面的區別，卻未能嚴格甄別股份公司中的上市公司與非上市公司�！稉７ㄋ痉ń忉尅冯m著眼于區分上市公司與非上市公司，抓住了有限責任公司與非上市股份公司在股權出質登記方面的共性，但依然規定了非上市公司股權質押合同生效的前置程序。第三，兩者混淆了股權質押合同與股權質權的生效時間。股權質押合同是出質股東與質權人之間的私人契約關系，本無需獲得公司同意。因此，股權出質是否記載于股東名冊，僅是判斷股權質押合同是否履行、股權質權是否創設的標準，但不影響股權質押合同的效力。《擔保法》與《擔保法司法解釋》誤把股權質權的生效時間規定為股權質押合同的生效時間，混淆了合同的生效規則與質權的生效規則，頗有本末倒置之嫌。按照這一邏輯，倘若有限公司股權質押合同已成立、但股權出質事實尚未記載于股東名冊，則《擔保法》與《擔保法司法解釋》只能認為該合同無效或未生效。由于股權質押合同未生效，法院就不能強制出質人履行合同。其實，合同未生效乃由于出質人沒有辦理股權質押記載手續；而被告沒有辦理股權質押記載手續又源于合同未生效。此種循環邏輯無疑助長了股權質押中的道德風險，提高了股權質押成本，降低了股權質押的成功率，對債權人保護十分不利。[3]
（二）2007年《物權法》有關股權質權生效時間的制度設計及局限性
針對《擔保法》與《擔保法司法解釋》的制度漏洞，2007年《物權法》進行了制度創新。首先，根據《物權法》第15條，除法律和行政法規另有規定或合同另有約定（如附條件、附期限）外，股權質押合同自合同成立時生效；未辦理質權登記的，不影響股權質押合同效力。其次，該法第226條第1款注意到股權質權生效時間的制度安排，且對股權質權的創設采取兩分法：“以證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立”�！豆蓹喑鲑|登記辦法》第2條規定，“以持有的有限責任公司和股份有限公司股權出質，辦理出質登記的，適用本辦法。已在證券登記結算機構登記的股份有限公司的股權除外”�？梢�，凡以證券登記結算機構登記的股份有限公司的股權之外的股權出質的，質權均自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。
《物權法》把股權質押合同效力與出質登記行為徹底脫鉤，且注意到中國證券登記結算公司與工商行政管理部門的不同登記職能，頗值肯定。但《物權法》有關有限公司股權質權的創設時間與《公司法》有關有限公司股權的創設時間之間存在規則沖突與制度縫隙。這是由于《公司法》第33條第3款將股東名冊作為認定有限公司股東資格以及股權變動的推定證據，至于工商行政管理部門的登記行為僅具有對抗第三人的效力，但不產生設權效力。[4]而《物權法》第226條第1款認為，工商行政管理部門的登記行為產生股權質權的創設效力、而非對抗第三人的效力。既然工商行政管理部門的登記行為對有限公司的股權變動和股權質權創設了不同法律效果，遂產生了股權資格確認制度與股權質押制度間的規則摩擦。有學者指出，“有限公司股權變動模式在解釋和法律適用上出現了在股權轉讓時采登記對抗主義，而在出質時卻采登記要件主義的尷尬局面。由于轉讓行為引起的是根本性權利變動，出質僅僅是為權利設置負擔，而后者對權利變動的要件設置卻較前者嚴格得多，這里顯然有矛盾�！盵5]
此外，工商行政管理部門登記生效主義旨在提升股權質押的公示力與公信力，但非上市股份公司的股權出質登記行為的公信力仍然存疑。根據《公司法》第93條和《公司登記管理條例》第9條第9項，非上市股份公司向公司登記機關申請設立登記和變更登記的事項均不包括發起人之外的其他股東。工商行政管理部門既然無權登記發起人之外的股東的姓名或者名稱，在辦理股權出質登記時就很難確保出質股東為公司適格股東，從而削弱了股權質權登記行為的公信力。在此背景下，立法者輕易否定股東名冊記載股權出質事實的設權效力，顯有舍近求遠之嫌。
（三）股權質權生效時間規則的再厘定
為確保動產質權人安心享有動產質權，《物權法》第212條對動產質權采取了移轉占有生效主義（質物交付生效主義）態度。但是，股權質押的標的物為權利、無體物。由于股權與公司法人所有權相互分離的原則，出質股東不對公司財產享有所有權，質物移轉占有規則僅適用于動產有體物質押，依其性質無法適用于權利質押（包括股權質押）。
在質物移轉占有規則失靈的情況下，立法者面臨三套立法方案可資選擇：一是股東名冊記載生效主義，二是工商行政管理部門登記生效主義，三是股東名冊記載生效主義與工商行政管理部門登記對抗主義相結合。第一方案的優點在于，抓住了股東名冊在確認股東資格和股權質權人方面的重要關口，但未慮及工商行政管理部門登記的對抗效力；第二方案（《物權法》第226條第1款的態度）既忽視了股東名冊在確認股東資格和股權質權人方面的重要關口作用，又夸大了工商行政管理部門登記的設權效力。
筆者建議廢除《物權法》第226條第1款規定的工商行政管理部門登記生效主義，改采股東名冊記載生效主義與工商行政管理部門登記對抗主義相結合的中庸之道。理由有四。首先，股權質權設定的本質是讓目標公司知道股權出質的事實，進而承認和尊重質權人的法律地位。股權關系是股東與公司間的法律關系。立法者可以推定理性的公司有義務、也有權利知道孰為自己的股東，孰為限制出質股東權利的質權人。因此，股權質權的設定應以公司知道或應知股權出質的事實為準。而公司知道或應知股權出質事實的最佳證據就是公司備置的股東名冊。既然股東名冊已經記載股權出質事實、確定質權人的姓名或名稱，法律就應確認股權質權的設定。[6]其次，股權出質登記之所以具有對抗第三人的效力，乃源于工商行政管理部門登記資料的透明度與公示力。例如，《股權出質登記辦法》第15條第1款明確要求登記機關根據申請將股權出質登記事項完整、準確地記載于股權出質登記簿，并依法公開，供社會公眾查閱、復制。再次，股權質權的創設規則與股權的創設規則應具有同質性。股權質權派生并附著于股權之上。在確認股東資格的三大證據（包括源泉證據、推定證據和對抗證據）中，股東名冊作為推定證據對股東資格的確認具有推定證明力，但可被相反的源泉證據（如股權轉讓協議）推翻，工商行政管理部門的登記資料具有對抗等三人的效力。[7]同理，在確認股權質權人資格方面，股權質押協議、股東名冊和工商行政管理部門的登記資料分別立于源泉證據、推定證據和對抗證據的地位，有助于實現股權質押規則與股權創設規則、股權變動規則之間的無縫對接，既不破壞公司法確認股東資格的法律規則，也能整合公司法與物權法的立法資源，還能提高股權出質效率。最后，有學者認為，在《物權法》頒布之前，法律規定的公示方式是將質押登記記載在股東名冊上，但是由于股東名冊公示作用不強，且容易出現偽造篡改的現象，所以實踐中備受爭議。[8]該說值得商榷，因為無法解釋《公司法》緣何將股東名冊作為認定股東資格的推定證據，而且即使在工商行政管理部門的登記環節也可能發生虛假登記現象，但不能以偏概全，否定股東名冊記載的法律意義。
股東名冊記載生效主義與工商行政管理部門登記對抗主義相結合的核心內容有三：（1）有限公司和非上市股份公司的股權出質記載于公司備置的股東名冊即產生股權質權的創設效力；（2）股東名冊中的股權出質記載與股權質押合同約定不一時，債權人有權持股權質押合同要求目標公司變更股東名冊記載，把債權人自己記載為質權人；（3）工商行政管理部門的出質登記僅具有對抗等三人的效力，未經工商行政管理部門登記的，不得對抗第三人。換言之，股權質權既不是自質押合同生效時設立，也不是自工商行政管理部門辦理出質登記時設立，而是自其記載于公司備置的股東名冊時設立，并自工商行政管理部門辦理出質登記時得以對抗第三人。應當指出，股權出質登記行為并非行政許可行為，而是基于當事人的契約自由、創設物權的行政登記行為。因此，工商行政管理部門辦理股權質押登記時，應對股權質押合同和申請材料（如授權委托書）的真實性、合法性、關聯性和充分性以及出質股權權能的完整性進行合理審慎的形式審查。必要時，工商行政管理機關還可要求質押合同當事人補充提交相關資料并進行現場調查。
（四）股權質押合同生效時間規則的梳理
基于股權質押合同生效在先、股權質權生效在后的邏輯，未辦理質權登記的事實不影響股權質押合同效力。即使股權出質未記載于股東名冊或未登記于工商行政管理部門，質押合同的效力也不因此而受影響，只不過股權質權尚未生效或不得對抗第三人而已；作為守約方的債權人（質權人）亦有權訴請法院強制出質股東繼續履行質押合同，包括但不限于協助辦理股東名冊質押記載手續或工商行政管理部門出質登記手續。因此，股權出質在工商行政管理部門的登記行為或在公司股東名冊的記載行為應與股權質押合同的效力脫鉤，并與股權質權的效力掛鉤。
由于《擔保法》第78條與《物權法》第15條不一致，根據《物權法》第178條之規定，“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法”。在《物權法》頒行以來的司法實踐中，雖然有些法院能夠忠實地理解《物權法》第15條，[9]但仍有法院判決固守《擔保法》第78條，以股權出質未登記于工商行政管理部門為由認定股權質押合同無效。[10]因此，為統一裁判思維，建立立法者明文廢止《擔保法》第78條與《擔保法司法解釋》第103條，各類股權質押合同原則上自其成立時起生效。
在司法實踐中，有法院判決股權質押合同在生效后由于股權價值貶損而導致該合同無效。其主要裁判理由是，“股權質押是以股權潛在的交換價值設定的擔保，其目的在于債務人違約時，能順利將股權變價所得款項償還債務。甲乙公司以其所持丙公司股權質押，各方當事人意思表示一致，且辦理了法定登記手續，質押擔保合法有效。但是，由于市場變化，股權價值隨著丙公司凈資產的貶值而逐步被蠶食，已基本喪失了其經濟價值，沒有變價的可能性，無法實現保障債權人的目的。擔保法的目的在于通過合法的擔保方式來保障債權，維護債權人利益。而出質人疏于對股權的管理和恢復，其價值被嚴重侵蝕，造成質押擔保流于形式，根本起不到擔保債權的作用。因此，該質押擔保無效，甲乙公司應對丙公司所欠銀行債務承擔連帶賠償責任”。[11]此種觀點值得商榷。因為，只要股權質押合同有效成立并生效，就不應由于嗣后的股權價值貶損而導致股權質押合同無效。其實，不惟股權價值變化莫測，其他財產價值也會隨著市場變化而潮起潮落。以合同履行后的市場風險否定質押合同效力既缺乏法律依據，也不合法律邏輯。
為維護有限公司的閉鎖性和股東間的人合性，《公司法》第72條要求股東向公司外部第三人轉讓股權時，尊重其他股東的同意權和優先購買權。但《擔保法》第78條第3款“以有限公司的股份出質的，適用公司法股份轉讓的有關規定”令人費解。有學者指出，“有限責任公司的股東將其出資設立質權時，必須事先征得其他股東過半數同意”。[12]更有學者認為，“股權質押必須經其他股東同意”，“如果違反這一原則，那么，其股權質押的協議就是無效的。”[13]此種觀點值得商榷。這是由于股權出質行為不同于股權轉讓或股權質權的實現。盡管股權出質行為產生質權人對質押股權的控制權，蘊含著股權質權實現的可能性，但股權出質并不立即導致質權人對質押股權的自動取得和出質人對質押股權的自動喪失�！叭绻蓹嗨鶕５膫鶛嗟玫搅思皶r的清償，股權自不必轉讓”。[14]我國臺灣地區學者柯枝芳也認為，“出資之設質，似只須經雙方合意，實無須經其他股東之同意�！盵15]鑒于股東資格的歸屬在質權設定后、質權實行前并未發生變化，出質股權仍歸出質股東所有；鑒于有限公司的閉鎖性和股東間的人合性不因股權出質而遭到破壞；鑒于在股權質權實現階段嚴格執行《公司法》第72條的程序性規定仍能充分維持有限責任公司的閉鎖性和股東的人合性；鑒于出質人為取得融資而出質股權時的主要目的不在于出讓股權，筆者認為，法律不應苛求當事人在股權出質環節遵守《公司法》第72條的程序性規定。
注釋:
[1]引自國家工商總局局長周伯華2009年12月24日在全國工商行政管理工作會議上的講話，《深入落實科學發展觀，切實堅持“四個只有”，為促進經濟社會又好又快發展不斷做出新貢獻》，http：//www．saic．gov．cn/ywdt/ldhd/jhyls/xxb/200912/t20091225_78970．ht-ml，2009年12月26日訪問。
[2]中國證券登記結算公司《證券質押登記業務實施細則》第2條指出，“本細則適用于登記在本公司開立的證券賬戶中的股票、債券和基金（限于證券交易所場內登記的份額）等證券的質押登記業務�！�
[3]有學者認為，“這樣的規定將合同的效力與股權質權的成立混為一談，導致當事人之間訂立了股權質押合同后如果沒有辦理登記，出質人可以以合同無效來對抗債權人，債權人只能追究其締約過失責任，極大地損害了債權人的利益�！眳谴横骸稄慕忉屨摰囊暯钦撐覈蓹噘|押制度的新發展》，載《山東師范大學學報（人文社會科學版）》2009年第2期。
[4]《公司法》第33條第2款和第3款規定：“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人�！�
[5]朱慶：《股權變動模式的再梳理》，載《法學雜志》2009年第12期。
[6]日本《公司法》第147條第1款高度重視股東名冊的作用。該條規定：“不將該質權人的姓名或名稱及住所記載或記錄于股東名冊的，股份的出質不得對抗股份有限公司及其他第三人”。在日本，由于2005年《公司法》廢除了有限責任公司制度，與我國有限責任公司股權質押相對應的制度設計體現在第146條至第154條。
[7]參見劉俊海：《現代公司法》，法律出版社2008年版，第231－234頁。
[8]參見王利明等：《中國物權法教程》，人民法院出版社2007年版，第528頁引用部分的作者為程嘯。
[9]在某判例中，某合作社、趙某于2010年1月20日簽訂名稱雖為《還款保證合同》，其實際內容是天子合作社為實現債權，以趙余建在物資公司的股權質押擔保。該質押擔保系權利質權，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。合作社、趙某雖在合同中約定，在合同簽訂后的三日內，趙某向合作社移交權利憑證并由雙方共同到登記機關辦理出質登記。但趙某未按約定與合作社共同到工商行政管理機關辦理出質登記手續，故涉案的質權未設立。一審判決認為，“由于協助辦理出質登記手續應有趙余建的積極行為配合，故天子合作社的訴請缺乏法律依據，該院不予支持�！倍䦟徟袥Q則認為，“根據該質押合同，趙余建負有協助天子合作社取得質權的合同義務，但其未按約定履行該義務，違反了誠實信用原則，其行為構成違約，應由其承擔相應的違約責任。天子合作社訴請趙余建協助辦理出質登記手續，符合法律規定，本院予以支持�！眳⒁娤笊教熳忧輼I專業合作社與趙余建質押合同糾紛上訴案（2010）浙甬商終字第538號，法寶引證碼CLI．C．339238。
[10]例如，浙江省縉云縣人民法院在賈旺水訴鄭樹堂質押合同糾紛案（2009）麗縉商初字第1084號判決書中指出，“原告與被執行人王章法簽訂的股權質押協議，雖是雙方的真實意思表示，但根據我國擔保法的規定，質押合同自股權出質記載于股東名冊之日起生效。辦理公證或在股權證上作出讓的變更記載，并不是質押合同的生效要件。故原告認為質押合同有效并要求解除凍結的訴訟請求，缺乏相應的依據，本院不予支持�！狈▽氁C碼CLI．C．257527。
[11]轉引自汪泂博客：《股權被質押的公司凈資產大幅度貶值后，質權人的合法權益如何保護？》，http：//lawyerwj．blog．sohu．com/3842555．html，2010年8月1日訪問。
[12]崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2009年第1版，第607頁。
[13]黃建文：《論物權法中有限責任公司的股權質押制度》，載《學術界》2008年第1期。
[14]高圣平：《擔保法論》，法律出版社2009年第1版，第526頁。
[15]柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學出版社2004年第1版，第554頁。
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