企業(yè)買賣中的給付障礙和瑕疵擔(dān)保責(zé)任
關(guān)鍵詞: 企業(yè)買賣 資產(chǎn)交易 股權(quán)交易 瑕疵擔(dān)保責(zé)任內(nèi)容提要: 企業(yè)本身可以作為買賣合同的標的，企業(yè)買賣有兩種實現(xiàn)方式：一是將企業(yè)作為整體進行出賣，即可以通過資產(chǎn)交易的方式進行買賣；二是出賣企業(yè)的股份。在前者情形，為轉(zhuǎn)移企業(yè)，需要轉(zhuǎn)移企業(yè)所屬的全部財產(chǎn)標的；在后者情形，不需要轉(zhuǎn)移各項財產(chǎn)標的，僅需要轉(zhuǎn)移承載企業(yè)之公司的股份。企業(yè)買賣的規(guī)制與法律體系緊密相聯(lián)系：在傳統(tǒng)框架之下，企業(yè)買賣構(gòu)成法律漏洞，而且是有認識的法律漏洞；在現(xiàn)代框架之下，對于企業(yè)買賣，相應(yīng)地適用物之買賣的規(guī)則。企業(yè)所屬各項財產(chǎn)標的上存在的物之瑕疵，僅在其對于企業(yè)具有根本性的意義時，始構(gòu)成企業(yè)之作為整體的瑕疵，也就是企業(yè)瑕疵；而其上存在的權(quán)利瑕疵，在其對于企業(yè)具有根本性的意義時，可以構(gòu)成企業(yè)的性能瑕疵，但不構(gòu)成權(quán)利瑕疵。對于企業(yè)買賣，應(yīng)當(dāng)摒棄雙軌制的法律適用，也就是原則上應(yīng)當(dāng)適用瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則，而不是適用締約過失的責(zé)任原則。
買賣構(gòu)成合同法乃至債法的重要組成部分。在實際生活中，食品與服裝等日用生活品的買賣，機器和設(shè)備等生產(chǎn)資料的買賣，船舶和飛機等的買賣，都不為人們所陌生。然而，將一個企業(yè)的整體或者一個部分作為法律往來的交易客體，無論從國內(nèi)層面看待，還是從國際層面看待，雖然由始至終都具有至為突出的實際經(jīng)濟意義，并且一向以“企業(yè)兼并和財產(chǎn)取得行為”（M&A - Geschafte）[1]而著稱于一個國家的社會生活，但作為一項具體的法律制度，或者作為一個具體的法律規(guī)制對象，在國內(nèi)尚未見研究，至少可以稱得上是鮮有研究，更加缺乏深入和細致的法理研究和探討了。還應(yīng)當(dāng)認識到，企業(yè)買賣之作為買賣，遠非通常所想像的那么簡單，而是一個非常困難和復(fù)雜的法律問題：其并非單純地涉及買賣法自身的問題，而是在此之外，尚大量涉及極其復(fù)雜的公司法的問題、勞動法的問題、稅法的問題，以及競爭法特別是卡特爾法的問題。本文僅嘗試對企業(yè)買賣中的買賣法問題，特別是對其中的給付障礙和瑕疵擔(dān)保責(zé)任問題作出探討，而且主要限定于對這一主題的基本框架和重點問題的探討。
一、企業(yè)作為買賣合同標的之特殊性
（一）企業(yè)不構(gòu)成統(tǒng)一的權(quán)利客體
企業(yè)之作為買賣合同的標的，之所以會造成重大的困難，是因為企業(yè)本身并不是一個單一形態(tài)的、統(tǒng)一構(gòu)成的權(quán)利客體，而是一個高度復(fù)雜的社會集合體現(xiàn)象。[2]其通常由諸多的物、權(quán)利和其他的標的所組成，具體可以由土地、機器、存貨、債權(quán)、專利、商標、商號、專有技術(shù)、創(chuàng)意、商譽以及客戶所組成。僅從企業(yè)購買特定的標的，如購買一臺機器、一塊土地，或者一項債權(quán)，那么這只是構(gòu)成單一的標的，尚不構(gòu)成企業(yè)本身；也就是在此種情形，若買受的標的存在瑕疵，則逕可以適用買賣法中規(guī)定的瑕疵擔(dān)保權(quán)利。[3]而在將一個企業(yè)作為整體買受的情況下，事情顯然要復(fù)雜得多，以至于將會提出下述的問題：在企業(yè)之特定標的存在瑕疵的情形，是否可以將其認定為企業(yè)之作為整體的瑕疵，也就是將其認定為整體企業(yè)的瑕疵，進而直接適用買賣法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則？
（二）企業(yè)轉(zhuǎn)移的實行方式
按照合同自由的原則，企業(yè)本身也可以作為買賣合同的標的來對待，也就是完全可以像一個單個的物那樣被出賣和買受。具體地講，這可以有兩種不同的執(zhí)行方式：一是將企業(yè)作為整體進行出賣；二是出賣企業(yè)的股份。[4]
首先，可以將一個企業(yè)作為整體進行出賣。但正如上文所述，由于企業(yè)不是一個統(tǒng)一的權(quán)利客體，而是由許許多多的物、權(quán)利和其他標的組成的集合物，故依照物權(quán)法中的物權(quán)特定原則，[5]企業(yè)的這些構(gòu)成部分不能夠整體性地被轉(zhuǎn)移，而僅能夠采取對全部的標的進行個別轉(zhuǎn)移的方式實行轉(zhuǎn)移，也就是必須按照企業(yè)所屬的各項財產(chǎn)標的各自所適用的法律規(guī)則實行轉(zhuǎn)移。這具體意味著：不動產(chǎn)必須按照不動產(chǎn)法的規(guī)則實行轉(zhuǎn)移，也就是必須通過合意和在不動產(chǎn)登記簿上進行登記實行轉(zhuǎn)移；動產(chǎn)必須按照動產(chǎn)的規(guī)則實行轉(zhuǎn)移，也就是必須通過合意和交付實行轉(zhuǎn)移；債權(quán)和其他的權(quán)利，如工業(yè)產(chǎn)權(quán)等，必須按照權(quán)利的規(guī)則實行轉(zhuǎn)移，也就是必須通過讓與實行轉(zhuǎn)移；指示性證券必須按照證券的規(guī)則實行轉(zhuǎn)移，也就是必須通過背書實行轉(zhuǎn)移；債務(wù)必須按照債務(wù)的規(guī)則實行轉(zhuǎn)移，也就是必須通過合同進行承擔(dān)，或者必須依法實行轉(zhuǎn)移；而整個的合同則必須按照債權(quán)和債務(wù)的規(guī)則實行轉(zhuǎn)移，也就是必須通過債權(quán)和債務(wù)的全面轉(zhuǎn)移予以承受；如此等等。[6]這種執(zhí)行方式在學(xué)說上被稱作為個別繼受（Einzelrechtsnachfolge），但更多地被稱作為資產(chǎn)交易或者財產(chǎn)交易（asset deal）。[7]
但在實際的經(jīng)濟生活中，企業(yè)常常是以公司作為自己的載體，如以有限責(zé)任公司為自己的載體，或者以股份有限公司為自己的載體。在此種情形，也可以采取購買公司股份的方式來受讓企業(yè)，而不再需要像在資產(chǎn)交易中那樣個別地轉(zhuǎn)移各項的企業(yè)財產(chǎn)。這種執(zhí)行方式在學(xué)說上被稱作為全部繼受（Gesamtrechtsnachfolge），更多地則被稱作為股份交易或者股權(quán)交易（share deal）。[8]由于這里不需要轉(zhuǎn)移企業(yè)所包括的各項具體財產(chǎn)，而僅需要轉(zhuǎn)移公司的股份，故從法律視角看待，這涉及的是完全不同的事件和過程：這里必須適用有關(guān)股份轉(zhuǎn)移的規(guī)則，在有限責(zé)任公司為企業(yè)載體的情形，必須適用有關(guān)有限責(zé)任公司出資額轉(zhuǎn)移的規(guī)則，在股份有限公司為企業(yè)載體的情形，必須適用有關(guān)股份有限公司股份轉(zhuǎn)移的規(guī)則。這進一步意味著若一塊土地為一個企業(yè)所擁有，那么在采取股份交易方式轉(zhuǎn)移該企業(yè)時，由于該土地的所有權(quán)人并沒有發(fā)生改變，而僅是股份的持有人發(fā)生變動，故無需實行不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移合意和登記；也正因為如此，既不需要也沒有可能對不動產(chǎn)登記簿作出相應(yīng)的更正。[9]不難看出，采取資產(chǎn)交易的方式轉(zhuǎn)移企業(yè)不僅費時，而且也是一項頗費成本的工作。因此，若企業(yè)已經(jīng)以公司作為載體而存在，那么買受人可以通過股份交易而取得該公司的全部股份，或者取得該公司之控制性的多數(shù)股份，從而間接地取得該整體企業(yè)。這在做法上要簡單得多：因為企業(yè)各項財產(chǎn)的權(quán)利人資格并沒有因此發(fā)生改變，企業(yè)的各項財產(chǎn)繼續(xù)為企業(yè)所擁有，或者說繼續(xù)為作為企業(yè)載體的公司所擁有，只是公司的股份持有人，也就是公司的股東，發(fā)生了改變。[10]
二、法律規(guī)制體系對解決模式的意義
同一問題在不同的規(guī)制體系之下會有不同的解決可能性和路徑。給付不能作為一個法律范疇，在事實構(gòu)成進路的體系之下對于損害賠償而言具有根本性的意義，而同樣一個范疇在法律效果的體系進路之下對于損害賠償僅具有邊緣性質(zhì)的意義，就能夠說明這一點。具體到企業(yè)買賣的情形也是這樣。
（一）傳統(tǒng)規(guī)制體系
傳統(tǒng)的規(guī)制體系以德國民法典中的舊買賣法為典范。在這一范式之下，判例和通說均認為，出賣人原則上應(yīng)當(dāng)依照物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任法對企業(yè)的瑕疵負責(zé)任。但在舊法的框架之下，此舉具有下述的重大缺點：瑕疵解除制度并不合適，因為當(dāng)事人通常并不希望進行清算了結(jié)；在過失的情形，不存在一般性的損害賠償請求權(quán)，也就是不存在通常人們所希望見到的過失責(zé)任；對于請求權(quán)，適用短期的特別時效。[11]為消除或者為盡可能地減少這些缺點和不足，德國聯(lián)邦最高法院系以一個十分狹窄的物之瑕疵概念作為裁判的依據(jù)，目的是以此種方式為締約過失責(zé)任制度創(chuàng)設(shè)適用的空間和需要，由此產(chǎn)生了雙軌制的解決問題方案。[12]在涉及企業(yè)的一些特征數(shù)據(jù)的情形，如在涉及所出賣企業(yè)的收益、營業(yè)額或者債務(wù)狀況的情形，這具有特殊的意義：因為在此一種類的情形，出賣人不再依照物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則負責(zé)任，而是按照締約過失的責(zé)任規(guī)則負責(zé)任，并因此適用通常期間的普通時效。[13]
存在上述雙軌制解決模式的原因在于，德國民法典的制定者僅對物之買賣和權(quán)利買賣作出了規(guī)定，[14]而沒有對在此之外存在的其他標的物作出相應(yīng)的規(guī)定。這倒不是偉大的德國民法典之父們犯下了不可饒恕的歷史性錯誤，而是在民法典創(chuàng)制之時，民法典之父們就已經(jīng)清楚地認識到，除物和權(quán)利之外，尚存在其他的標的物可以作為買賣合同的標的，只是考慮到在這一方面尚不存在緊迫的需要，故此沒有作出相應(yīng)的規(guī)制。[15]就是說，即使現(xiàn)在的人們一定要認為這是一個立法上的規(guī)制漏洞，甚至認為這是一個嚴重的規(guī)制漏洞，那么這也應(yīng)當(dāng)是一個有認識的規(guī)制漏洞，或者說是一個有意識的規(guī)制漏洞，僅此而已。正是有這樣一個漏洞存在，才使得判例和學(xué)說有可能在不同的解決模式之間做出自己的選擇。
（二）現(xiàn)代規(guī)制體系
現(xiàn)代規(guī)制體系同樣以德國法為典型，但不再以德國的舊法為典型，而是以德國現(xiàn)代化的買賣法為典型。然而與人們的一般觀念不同的是，在講求立法技術(shù)體系的背景之下，德國的新買賣法同樣沒有對企業(yè)買賣作出自己的單獨規(guī)定，如規(guī)定在企業(yè)買賣的情形，應(yīng)當(dāng)適用物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)則，或者適用權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)則，又或者適用給付障礙法中的一般性規(guī)范，而是選擇了另外一條完全不同的規(guī)制道路：僅對于物之買賣，立法者給出了詳盡的并且是終結(jié)性質(zhì)的規(guī)定，同時為這一法律范疇設(shè)置了物之瑕疵責(zé)任和權(quán)利瑕疵責(zé)任；而對于權(quán)利的買賣，以及對于其他標的的買賣，立法者則通過引用性的規(guī)范規(guī)定，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地適用民法典買賣法關(guān)于物之買賣的規(guī)則。[16]無論從法律文本的字義出發(fā)進行解釋，還是從法律制定的歷史出發(fā)進行解釋，[17]企業(yè)的范疇都應(yīng)當(dāng)被包含在“其他標的”的范圍之內(nèi)，這是毋庸置疑的。
這具體意味著對于物之外的其他標的的買賣，原則上適用關(guān)于物之買賣的規(guī)定，但不應(yīng)當(dāng)忘記的是，這里僅為相應(yīng)地適用（entsprechende Anwendung）,[18]而不是完全的適用。這樣規(guī)定至少具有下述的好處：一方面，對于權(quán)利和其他標的的買賣，包括企業(yè)買賣，應(yīng)當(dāng)受到物之買賣規(guī)定的約束，也就是與物之買賣一樣適用同樣的規(guī)范；但另外一方面，在法律適用上同時也創(chuàng)設(shè)出了足夠的自由空間，使得在具體的適用情況之下，尚可以充分地考慮和顧及這些買賣標的物自身的特殊性，從而做到更加自由地、修正性地適用物之買賣的法律規(guī)則。[19]例如，對于企業(yè)買賣而言，就不能夠適用解除的法律救濟，也就是不能夠賦予買受人以解除權(quán)，因為企業(yè)在買受人行使解除權(quán)的時點所處之狀態(tài)，與企業(yè)在當(dāng)初危險轉(zhuǎn)移的時點所處之狀態(tài)已經(jīng)有很大的不同，甚至有完全的不同，于此種情形再行實施清算了結(jié)已經(jīng)是一種“給付不能”。其實，這恰恰也是買受人買受企業(yè)從而按照自己的意圖實施經(jīng)營管理所必然的一個結(jié)果。[20]然而應(yīng)當(dāng)注意的是，不適用解除規(guī)則并不必然意味著像物之買賣情形一樣全面適用債法的一般規(guī)則，考慮到企業(yè)買賣自身的特殊性，這樣的思考邏輯并不妥當(dāng)。
三、可資適用的法律救濟及其界限
（一）通常的瑕疵擔(dān)保責(zé)任
在現(xiàn)代體系框架之下，對于物和權(quán)利之外的其他標的的買賣，也就是對于本文所探討的企業(yè)買賣，相應(yīng)地適用物之買賣的規(guī)則。這進一步意味著企業(yè)的出賣人必須向買受人負擔(dān)一個企業(yè)，并且該企業(yè)不能夠存在任何的瑕疵，也就是出賣人負擔(dān)無瑕疵給付的義務(wù)，采用學(xué)說上的表述，就是適用履行說，而不再是所謂的瑕疵擔(dān)保說。在所出讓的企業(yè)存在瑕疵的情形，依照物之瑕疵的責(zé)任規(guī)則，買受人原則上應(yīng)當(dāng)享有下述的諸項權(quán)利。
第一，買受人首先享有再履行的請求權(quán)。這可以有兩種不同的表現(xiàn)方式：一是表現(xiàn)為修復(fù)，也就是請求出賣人除去瑕疵，如企業(yè)在物之構(gòu)成上存在欠缺，或者存在瑕疵，又或者財務(wù)狀況或者資金與合同的約定不相符合，買受人都可以請求消除這些不相符合的狀況；二是表現(xiàn)為再交付，也就是交付另外一個無瑕疵的企業(yè)，然而這在起點上就是不可能的，也就是無論在何種情形都是不可能的，因為在企業(yè)買賣合同的情形，合同的標的僅為一個企業(yè)，一個特定的企業(yè)，就是出賣人所出賣的企業(yè)，而作為特定的標的，該企業(yè)并不能夠被另外一個企業(yè)所替代。[21]
第二，買受人可以因企業(yè)具有瑕疵而主張解除合同，或者主張減少價款。在企業(yè)存在瑕疵的情形，解除并不是一種十分合適的響應(yīng)手段，這是因為企業(yè)之作為一個“生活著的有機體”，已經(jīng)因買受人經(jīng)常不斷的生產(chǎn)經(jīng)營活動而受到永久性的“改造”，在通常的情況之下，這也是企業(yè)出讓的一個特別的實然結(jié)果，如此，在買受人主張解除的時點，企業(yè)已經(jīng)典型地不同于當(dāng)初營業(yè)發(fā)生移轉(zhuǎn)的時點。將所出讓的企業(yè)結(jié)合到另外一個企業(yè)之中，或者至少將所出讓的企業(yè)結(jié)合到一個康采恩企業(yè)之內(nèi)，也不完全罕見。因此，再采取簡單的、返還雙方所為給付的方法實行解除，已經(jīng)不再為可能，實際上已經(jīng)永遠不再為可能。[22]與之相反，減價則是一種非常合適的瑕疵響應(yīng)手段，當(dāng)事人借助于其可以重新建立因瑕疵而受到妨礙的合同等價關(guān)系，也就是重新回復(fù)給付與對待給付之間的價值關(guān)系。
第三，以企業(yè)的瑕疵可以歸責(zé)于出賣人為限，買受人原則上可以請求替代給付的損害賠償（替代性損害賠償），也就是可以請求大的損害賠償。但由于從效果上看，替代性損害賠償與解除具有平行性關(guān)系，而在企業(yè)買賣的情形，解除作為救濟手段通常是被排除的，因此替代性的損害賠償通常也應(yīng)當(dāng)是被排除的，理由是在對企業(yè)進行返還性的轉(zhuǎn)移之時，將會產(chǎn)生巨大的難以克服的實際困難。
在企業(yè)買賣中，由于在見解和認識上存在不一致性，由此決定存在不安定性，因此要求當(dāng)事人必須在合同中對有關(guān)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任問題作出詳細的規(guī)定。從法律實踐看，采用法定的瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則僅見于少數(shù)的情況，在更多的情況之下，當(dāng)事人是通過特別的、詳盡的磋商來訂立相應(yīng)的擔(dān)保協(xié)議，也就是采用自己制定的瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則。例如，在責(zé)任范圍的問題上，當(dāng)事人可以規(guī)定責(zé)任限制的數(shù)額，具體可以表現(xiàn)為規(guī)定一個最高的責(zé)任限額和一個最低的責(zé)任限額；可以詳細劃定不同的擔(dān)保期間；又或者可以限定相應(yīng)的法律后果。然而應(yīng)當(dāng)特別加以注意的是，已經(jīng)承擔(dān)的擔(dān)保不能夠又因相應(yīng)的責(zé)任限制而失之無效，在采用格式條款時，尤其應(yīng)當(dāng)注意這一點。[23]
在企業(yè)買賣的情形，瑕疵擔(dān)保請求權(quán)的時效開始于營業(yè)移轉(zhuǎn)之時，期間原則上為買賣法上適用之特別短期時效的期間。僅在企業(yè)的瑕疵系基于單個財產(chǎn)的瑕疵，而對于該單個財產(chǎn)又適用特殊的時效期間時，始適用該特殊的時效期間。[24]若以德國法為這一問題思考的出發(fā)點，那么這意味著：在企業(yè)買賣的情形，對于可能存在的瑕疵權(quán)利，原則上適用2年的特別時效；在一個建筑物存在瑕疵的情形，若該建筑物對于企業(yè)具有根本性的意義，那么該單個財產(chǎn)的瑕疵對于整體企業(yè)具有透射作用，也就是該單個財產(chǎn)的瑕疵可以透射于企業(yè)整體，那么該瑕疵就可以被認定為整個企業(yè)的瑕疵，從而適用5年的特殊時效。相較于普通時效而言，瑕疵責(zé)任法的時效規(guī)定之所以更為妥適，是因為前者在時效起算的問題上采取主觀連接點的體系，而將這一內(nèi)容引入到企業(yè)買賣的范疇，無疑將是一個很大的不安定因素。[25]
（二）買受人之企業(yè)無瑕疵的請求權(quán)
在現(xiàn)代買賣法的規(guī)制框架之下，對于權(quán)利和其他標的的買賣，相應(yīng)地適用物之買賣的規(guī)則。按照這一思考，如果將物之買賣情形出賣人的無瑕疵給付義務(wù)，也就是無物之瑕疵和權(quán)利瑕疵而給付的義務(wù)，相應(yīng)地適用于企業(yè)買賣，那么這意味著只要所存在的瑕疵可以被歸屬于物之瑕疵或者權(quán)利瑕疵，那么企業(yè)之作為一個整體，就不能夠存在任何的瑕疵。但必須注意的是，企業(yè)無瑕疵并不意味著企業(yè)所屬的全部各項財產(chǎn)都沒有物之瑕疵和權(quán)利瑕疵，這是因為企業(yè)所屬的各項財產(chǎn)無論有價值還是無價值，無論重要還是不重要，本身均不構(gòu)成買賣合同的標的，買賣合同的標的僅具有一個內(nèi)容，這就是企業(yè)本身。[26]在企業(yè)買賣中，出賣人雖然也負有義務(wù)向買受人轉(zhuǎn)移企業(yè)所屬的各項財產(chǎn)的所有權(quán)，但并非是因為這些財產(chǎn)構(gòu)成買賣合同的標的，而僅是因為這些財產(chǎn)構(gòu)成企業(yè)的內(nèi)容，也就是構(gòu)成企業(yè)的實然組成部分，以至于出賣人有向買受人轉(zhuǎn)移其所有權(quán)的義務(wù)。本著這一理解，一切的請求權(quán)，以其單純基于企業(yè)所屬各項財產(chǎn)的物之瑕疵或者權(quán)利瑕疵為限，在起點上即欠缺相應(yīng)的法律依據(jù)，也就是欠缺存在的理由。[27]改變一下表達就是，無論在何種情形，買受人都不能夠以企業(yè)所屬的各項財產(chǎn)標的的瑕疵為依據(jù)，向出賣人主張任何的瑕疵擔(dān)保權(quán)利。
鑒于這種情況，為清楚和明確起見，德國著名民法學(xué)者卡納里斯教授建議，應(yīng)當(dāng)引入和采用企業(yè)瑕疵（Unternehmensmangel）的概念，同時考慮到企業(yè)本身不是物，因此物之瑕疵的范疇并不合適，應(yīng)當(dāng)以性能瑕疵（Beschaffenheitsmangel）取代，而權(quán)利瑕疵（Rechtsmangel）的范疇則可以毫無困難地適合于企業(yè)買賣，故可以直接使用，無須作出任何的修正。[28]至于說企業(yè)所屬的各項財產(chǎn)標的所具有的瑕疵，需要滿足何種條件才能夠被視作為整體企業(yè)的瑕疵，則已經(jīng)是另外一個問題了，容下文詳細交待。
（三）物之買賣瑕疵規(guī)則的適用問題
有重要學(xué)者認為，合適的做法是將物之瑕疵法的適用范圍縮減到零，也就是不予以適用，而僅是依照締約過失的規(guī)則來解決企業(yè)買賣的有關(guān)問題。[29]應(yīng)當(dāng)認識到，在“相應(yīng)適用”物之買賣規(guī)則的背景之下，這無論如何都是不妥當(dāng)?shù)�，除非從法學(xué)方法論的角度考察，存在有目的性限縮的場合。[30]然而這種目的性限縮僅在客觀一目的視角之下，締約過失責(zé)任制度具有明顯的優(yōu)越性才是可能的。但這樣的優(yōu)越場合實際上并不存在，也根本不可能存在，因為締約過失要求具備過錯的要件，這意味著若企業(yè)存在瑕疵，而出賣人自身又無過錯，那么買受人將會處在一個不受保護的狀態(tài)之下。這方面的著例是企業(yè)的營業(yè)土地已經(jīng)受到污染，因而永久都無法被使用，又或者一部重要的機器存在瑕疵，致使企業(yè)的生產(chǎn)活動停止，而此種情況又無法為出賣人所認識，也就是涉及的是出賣人認識不到的瑕疵，那么由于出賣人沒有過錯，使得土地和機器的買受人無法獲得相應(yīng)的法律救濟。這是對合同等價關(guān)系原則的公然蔑視，從目的視角看待，無論如何都是不具有信服力的。[31]
（四）企業(yè)之作為整體的瑕疵
正如上文所述，企業(yè)之作為整體，可以存在兩種完全不同的瑕疵，也就是企業(yè)瑕疵可以有兩個不同的表現(xiàn)形態(tài)：一是性能瑕疵，其大體相當(dāng)于物之買賣情形的物之瑕疵；二是權(quán)利瑕疵，其與物之買賣情形中的權(quán)利瑕疵具有同一內(nèi)容。
相應(yīng)地適用物之瑕疵的規(guī)則，可以得出在下述的諸多情形之下，企業(yè)存在性能瑕疵：企業(yè)在危險移轉(zhuǎn)時不具有所約定的性能；或者企業(yè)不適合于合同預(yù)定的效用；或者在其他情形，企業(yè)不適合于通常的效用；或者企業(yè)不具有在同一種類的企業(yè)中慣常的、依企業(yè)的性質(zhì)能夠為買受人所期待的性能。[32]企業(yè)的這種性能瑕疵不僅可以因企業(yè)所屬的各項財產(chǎn)的瑕疵所產(chǎn)生，而且可以直接因企業(yè)整體自身所產(chǎn)生。例如，企業(yè)從事不法的銀行業(yè)務(wù)，因自己所從事的活動而違背進出口禁令，應(yīng)當(dāng)獲得政府機關(guān)的許可而沒有獲得許可，又或者在一個不法的營業(yè)場合從事營業(yè)活動等，雖然這些障礙未必能夠為當(dāng)事人所知悉，但都會構(gòu)成企業(yè)的性能瑕疵。[33]企業(yè)的收益和營業(yè)額同樣可以被涵攝到企業(yè)性能的概念之下，這是因為我們完全可以將其理解成為企業(yè)所具有的品質(zhì)，而且這種理解完全符合以主觀瑕疵概念為取向所建構(gòu)的體系方案。企業(yè)性能瑕疵的認定原則上以危險移轉(zhuǎn)的時點為準據(jù)時點。這是指買受人可以處分企業(yè)的時點，也就是可以處分物、權(quán)利和其他要素之全體的時點，進一步地說，就是買受人可以自己決定企業(yè)活動的時點。
對于企業(yè)買賣，除相應(yīng)地適用物之瑕疵法的規(guī)則之外，原則上還相應(yīng)地適用權(quán)利瑕疵法的規(guī)則。[34]據(jù)此，在滿足下列要件的情況下，企業(yè)不存在權(quán)利瑕疵：就該企業(yè)而言，第三人不能夠或僅能夠?qū)I受人主張在買賣合同中所承擔(dān)的權(quán)利。按照這一理解，如果受讓人完全不能夠或者部分地不能夠從事企業(yè)的活動，原因是第三人所享有的權(quán)利與之發(fā)生抵觸，那么就構(gòu)成企業(yè)的權(quán)利瑕疵。更為進一步地講，若第三人享有專利權(quán)，或者買受人受到銷售限制的約束，致使企業(yè)的活動被停止或者受到限制，那么就構(gòu)成企業(yè)的權(quán)利瑕疵。又如，出賣人系在一塊租用的土地上經(jīng)營自己的企業(yè)，于此情形，若該塊土地的出租人不愿意將租賃合同轉(zhuǎn)移于企業(yè)的買受人，而該企業(yè)在另外的土地上若不改變自己的身份特征就無法從事經(jīng)營活動，那么這同樣構(gòu)成企業(yè)的權(quán)利瑕疵。[35]
（五）企業(yè)所屬各項財產(chǎn)的瑕疵
在此應(yīng)予討論兩個問題：一是瑕疵的透射問題；二是在構(gòu)成透射的情況下，也就是在存在透射性瑕疵的情況下，法律效果將會具有何種特殊性。
1．瑕疵的透射問題。作為一個集合體，企業(yè)通常由許許多多的物、權(quán)利和其他的財產(chǎn)所組成，并且企業(yè)所屬的各個財產(chǎn)均可能存在瑕疵，但這些瑕疵未必就能夠引起上文所述的整體企業(yè)的瑕疵，也就是未必就能夠設(shè)定買受人的諸項瑕疵擔(dān)保權(quán)利。這就提出了一個重大的問題：企業(yè)所屬的各個財產(chǎn)的瑕疵是否能夠構(gòu)成企業(yè)瑕疵，如果能夠構(gòu)成，那么必須要滿足何種條件，也就是各項財產(chǎn)的瑕疵是否以及在何種條件之下可以“透射”（Durchschlagen）[36]于企業(yè)整體，從而構(gòu)成企業(yè)瑕疵。首先，對于這一問題的回答是肯定性質(zhì)的，也就是存在透射的可能性：企業(yè)所屬各項財產(chǎn)的物之瑕疵，在并且僅在其對于企業(yè)具有根本性意義的情況下，始可以透射于整體企業(yè)，從而引起企業(yè)瑕疵。[37]例如，在出賣小吃店的情形，營業(yè)場所受到虱子和跳蚤等害蟲的侵襲；在出賣腳手架安裝企業(yè)的情形，腳手架顯著欠缺；在出賣一個生產(chǎn)企業(yè)的情形，一部核心性的生產(chǎn)機器因嚴重并且不可以消除的缺陷而無法投入生產(chǎn)活動等，都屬于透射性質(zhì)的瑕疵。
瑕疵是否具有透射的性質(zhì)，端由具體情形之下的具體情況來決定。例如，對于一個大中型企業(yè)而言，具體如汽車租賃公司或者出租車公司，個別車輛存在瑕疵實屬正常，其對于整個企業(yè)的運營不會造成值得稱道的影響；但在一個較小企業(yè)的情形，如一個建筑企業(yè)僅具有一部起重機，那么在該部機器因存在瑕疵而無法正常投入使用的情形，就會構(gòu)成企業(yè)瑕疵，致使整個企業(yè)的運營都會受到妨礙。[38]然而無論如何，在企業(yè)所屬各項財產(chǎn)的瑕疵不能夠引致企業(yè)瑕疵的情形，針對各項財產(chǎn)存在的瑕疵，權(quán)利人不能夠主張瑕疵擔(dān)保的權(quán)利，因為構(gòu)成買賣合同標的的是企業(yè)整體，而不是這些個別的、具體的財產(chǎn)，由此決定了據(jù)此主張瑕疵擔(dān)保權(quán)利，并不存在相應(yīng)的請求權(quán)基礎(chǔ)。[39]
然而另一方面，企業(yè)所屬之各項財產(chǎn)的權(quán)利瑕疵，則不構(gòu)成企業(yè)本身的權(quán)利瑕疵。例如，一個企業(yè)對于自己的客戶擁有大量尚未清償?shù)膫鶛?quán)，而其中個別的債權(quán)被確認為存在問題，或者附帶有抗辯權(quán)，那么對于一個企業(yè)而言，這完全可以是很正常的情況，也就是這些權(quán)利上的瑕疵并不會透射于企業(yè)整體。又如，視企業(yè)性質(zhì)和所屬行業(yè)部門的不同，其消耗的原材料是以保留所有權(quán)的方式購買的，或者其部分固定資產(chǎn)已經(jīng)通過擔(dān)保轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)移于一個金融機構(gòu)，那么這同樣可以是很正常的情況，尚不能夠據(jù)此認定此種瑕疵已經(jīng)透射于企業(yè)整體。[40]之所以如此，是因為這里所涉及的權(quán)利不構(gòu)成第三人可以針對企業(yè)所能夠主張的權(quán)利。從法理角度看待可以作出如下的解釋：企業(yè)買賣構(gòu)成傳統(tǒng)意義上的“特定買賣”，因此原則上僅能夠以其實際所具有的存在狀態(tài)被出賣；在相應(yīng)地適用物之買賣規(guī)則的情況下，所謂的企業(yè)必須無瑕疵，只能是針對企業(yè)自身，僅企業(yè)自身不允許存在權(quán)利瑕疵，但這并不必然意味著企業(yè)所屬的各項財產(chǎn)也不能夠具有權(quán)利瑕疵。[41]還需要指出的是，企業(yè)所屬的個別財產(chǎn)的權(quán)利瑕疵雖然不能夠作為企業(yè)的權(quán)利瑕疵來處理，但卻可以作為企業(yè)的性能瑕疵而表現(xiàn)出來。[42]如企業(yè)的一個營業(yè)土地上設(shè)定有物權(quán)負擔(dān)，僅構(gòu)成企業(yè)所屬的該營業(yè)土地的權(quán)利瑕疵，而不能夠構(gòu)成整體企業(yè)的權(quán)利瑕疵，但無論如何都可以構(gòu)成整體企業(yè)的性能瑕疵，因為其妨礙了企業(yè)自身的性能和可資使用性。[43]
2．透射性瑕疵情形法律效果的特殊性。在透射性瑕疵的情形，買受人的再履行請求權(quán)在于除去個別財產(chǎn)上的瑕疵。若除去瑕疵為不可能，或者在指定期間屆滿未果之時，買受人可以主張減價；然而應(yīng)當(dāng)注意的是，這里的減價是指按照企業(yè)因瑕疵所減低的價值而減價，而不是按照個別財產(chǎn)因瑕疵所減少的價值而減價。[44]在買受人選擇解除的情形，由于所涉及的是一部不良給付，故解除必須滿足顯著性的界限要求；這里的顯著性指不良給付對于企業(yè)之作為整體的顯著性，而非指對于個別財產(chǎn)的顯著性。若瑕疵能夠滿足顯著性的要求，那么應(yīng)當(dāng)再行適用利益喪失的標準，即買受人僅在因個別財產(chǎn)的瑕疵而在整體上對于企業(yè)不具有利益的情形，始能夠解除整個合同。而在其他的情形，買受人僅可以就存在瑕疵的個別財產(chǎn)實行一部解除，從而可以從企業(yè)的整體價款中請求返還瑕疵財產(chǎn)所屬的那部分價款。[45]
依據(jù)上述關(guān)于瑕疵擔(dān)保責(zé)任的適用范圍的論述，可以看出締約過失請求權(quán)的實際意義和法理意義。在企業(yè)買賣的框架下，在瑕疵擔(dān)保責(zé)任的適用范圍之外，締約過失請求權(quán)的實際意義已經(jīng)甚為輕微。除一些堪稱“邊際”的情形之外，如在所出賣的企業(yè)之外，出賣人的配偶尚在經(jīng)營一個競爭性質(zhì)的企業(yè)，締約過失的請求權(quán)已經(jīng)喪失其意義。就是對于企業(yè)所屬各項財產(chǎn)的瑕疵，以這些瑕疵不能夠透射于企業(yè)整體為限，締約過失責(zé)任制度也不具有獨立的意義，因為瑕疵不具有透射性，并不意味著就能夠滿足締約過失的適用條件，二者之間不存在擇一性質(zhì)的關(guān)系。
將解決方案集中于瑕疵擔(dān)保責(zé)任法之所以是值得歡迎的一件事情，是因為這樣可以解決在雙軌制度之下存在的體系不一致和評價矛盾的問題。[46]事實上，就像上文所述的瑕疵不為出賣人所認識的情況那樣，這里的關(guān)鍵是要解決等價關(guān)系的問題，而這樣的一個問題利用以過錯要件為基礎(chǔ)的締約過失責(zé)任制度是根本就不能夠得到適當(dāng)解決的。[47]就是在有認識之瑕疵的情形，同樣涉及的是等價關(guān)系的障礙問題，同樣應(yīng)當(dāng)為買受人提供瑕疵擔(dān)保責(zé)任法的法律救濟，同樣不應(yīng)當(dāng)適用締約過失的責(zé)任原則。四、股份買賣的特殊問題
企業(yè)的買賣可以通過不同的方式來完成：資產(chǎn)交易是一個方法，即通過轉(zhuǎn)移一個企業(yè)來完成企業(yè)的買賣，也就是通過轉(zhuǎn)移企業(yè)所屬的各項財產(chǎn)標的來完成企業(yè)的買賣；股份交易是與之相對的另外一個方法，具體就是通過轉(zhuǎn)移公司的股份來實現(xiàn)企業(yè)的買賣。然則在具體的情況之下，所涉及的是企業(yè)整體的買賣還是股權(quán)買賣，則是一個解釋的問題。而在對所訂立的買賣合同進行解釋的過程中，所出賣股份數(shù)額的多寡則是認定問題的關(guān)鍵。[48]從德國聯(lián)邦最高法院的判例看，要求所出賣的股份數(shù)額為全部股份的100％，或者至少應(yīng)當(dāng)差不多達到這一界限。
如果通過解釋得出結(jié)論，買賣合同的客體為企業(yè)，轉(zhuǎn)移公司的股份僅為轉(zhuǎn)移企業(yè)的手段，[49]則應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地適用物之買賣的規(guī)則，也就是上文所述的解決思路在這里都是適用的。如果通過解釋不能夠得出這一結(jié)論，也就是不能夠滿足這一形態(tài)的要件，則不成立企業(yè)買賣，而只是構(gòu)成權(quán)利買賣。對此，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地適用物之買賣的規(guī)定，但這不意味著二者情形的瑕疵擔(dān)保責(zé)任具有同一的內(nèi)容，這是因為權(quán)利的品質(zhì)與企業(yè)的品質(zhì)并不相同。這里可以考慮適用締約過失的責(zé)任規(guī)則和法律行為基礎(chǔ)障礙制度的規(guī)則，[50]但這已經(jīng)不再是本文所要討論的內(nèi)容了。
五、結(jié)語
按照我國民法學(xué)者的學(xué)說見解，在我國合同法的買賣合同一章中，原則上并不調(diào)整權(quán)利的買賣，據(jù)此可以認為，我國合同法中所設(shè)定的權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)，原則上僅適用于物之買賣。[51]本著這一理解，我國合同法的規(guī)定也不能夠調(diào)整其他標的的買賣，如企業(yè)的買賣，自屬當(dāng)然。然則從解釋論的角度出發(fā)，為法律適用的利益，在法律實踐中，應(yīng)當(dāng)認為對于權(quán)利的買賣，以及對于物和權(quán)利之外其他標的的買賣，特別是對于企業(yè)的買賣，相應(yīng)地予以適用物之買賣的規(guī)則。[52]此舉至少具有下述的兩個好處：一是可以起到填補法律規(guī)制漏洞的作用，無論這是一個有認識的規(guī)制漏洞，還是無認識的規(guī)制漏洞，都會具有這一作用；二是可以起到以合適的方式填補法律規(guī)制漏洞的作用，也就是在“相應(yīng)適用”這一限定條件之下，尚可以針對不同的其他標的，如針對國內(nèi)的大型企業(yè)，針對在國際上運作的大型企業(yè)，針對相對較小的診所和律師事務(wù)所，或者針對小的店鋪，創(chuàng)設(shè)出自己的空間和余地，以使這些法律規(guī)則能夠得到最為合適的適用。
從法律技術(shù)的體系角度出發(fā)，可以采取下述的規(guī)制做法：首先建立一個三級的買賣法體系，即一般買賣法、消費品買賣和特種買賣，然后在一般買賣法的體系框架之下，對物之買賣作出詳盡的規(guī)定，特別是對于物之瑕疵和物之瑕疵責(zé)任作出詳盡的規(guī)定，接著規(guī)定權(quán)利瑕疵，最后再以之為基礎(chǔ)平臺，制定一個引用性的規(guī)范，內(nèi)容就是對于權(quán)利買賣和其他標的的買賣，相應(yīng)地適用物之買賣的規(guī)則。如此，本文所論述的企業(yè)買賣以及與之相關(guān)聯(lián)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任問題，在體系上就已經(jīng)自動地獲得解決了。
注釋:
[1]“M&A’’等同于“mergers and acquisitions”，相當(dāng)于德文表達“Fusionen und Untemehmensuhernahmen” 。
[2]關(guān)于企業(yè)之不作為統(tǒng)一的法律交易客體的問題，亦請參見孫憲忠主編：《民法總論》，社會科學(xué)文獻出版社2010年版，第198頁以下；王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第236頁。
[3]Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht, Besonderer Teil, 15. Auflage, 2010, S. 132, Rn. 371
[4]這種區(qū)分不僅具有實際意義，而且具有法理意義，因為給付障礙的規(guī)則和瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)則，原則上僅適用于整體企業(yè)的買賣，而不適用于股份的買賣。
[5]王澤鑒教授將這稱作為物權(quán)標的物特定原則，又稱一物一權(quán)原則（詳見王澤鑒：《民法物權(quán)》第1冊，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第53頁）。關(guān)于這一原則的深入論述，亦見王利明：《物權(quán)法研究》上卷，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第182頁以下；崔建遠：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說—以中國物權(quán)法的解釋論為中心》上冊，清華大學(xué)出版社2011年版，第39頁以下。
[6]拋棄物權(quán)標的物特定原則，同樣可以完成企業(yè)買賣，而且是“一攬子地”完成企業(yè)買賣，也就是整體性地完成企業(yè)買賣。理論上講，采取設(shè)置企業(yè)登記簿的做法，即可以實現(xiàn)這一轉(zhuǎn)移方式，但實踐上尚未見立法例。
[7]Vgl. Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Auflage, 2006, S. 451，Rn. 920.
[8]同上注。
[9]Vgl. Canaris, Handelsrecht, 24. Auflage, 2006, S. 143, Rn. 2.
[10]同前注[3], Medicus、 Lorenz書，第133頁，邊碼373。
[11]同前注[7], Fikentscher、 Heinemann書，第452頁，邊碼920。
[12]對于買受人而言，適用締約過失責(zé)任制度有優(yōu)點，這就是從規(guī)范構(gòu)成的角度看待，締約過失具有一般條款的性質(zhì)，故“射程”較遠。其缺點表現(xiàn)在兩個方面：一是締約過失要求具備過錯的要件；二是在適用締約過失制度的條件下，買受人不享有再履行的請求權(quán)，于出賣人而言，就是不具有提供再履行的機會。
[13]在雙軌制的認識基礎(chǔ)上，德國著名民商法學(xué)者卡納里斯教授于1982年曾建議引入法律行為基礎(chǔ)障礙制度作為第三種法律救濟的手段，但這一解決進路幾乎未受到任何的跟從。
[14]詳見舊文本《德國民法典》第433條以下。
[15]Vgl. Haas/Medicus/Rolland/Schafer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, 2002, S. 287, Rn.541
[16]新文本《德國民法典》第453條規(guī)定：（1）對于權(quán)利和其他標的物的買賣，相應(yīng)地適用關(guān)于物之買賣的規(guī)定。（2）設(shè)定及轉(zhuǎn)讓權(quán)利的費用，由出賣人負擔(dān)。（3）出賣一項權(quán)利，而該項權(quán)利使權(quán)利人有權(quán)占有一個物的，出賣人有義務(wù)在無物之瑕疵和權(quán)利瑕疵的情況下，將該物交付給買受人。
[17]Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S.242.
[18]即為準用之意。
[19]同前注[15], Haas、 Medicus、 Rolland、 Schafer、 Wendtland書，第288頁。
[20]同上注，第290頁。
[21]同前注[9], Canaris書，第146頁，邊碼17。
[22]同前注[15],Haas、 Medicus、 Rolland、 Schaf er、 W endtland書，第290頁。
[23]參見新文本《德國民法典》第444條。
[24]同前注[7], Fikentscher、 Heinemann書，第455頁，邊碼926。
[25]也有學(xué)者認為，對于企業(yè)買賣，應(yīng)當(dāng)適用較長期間的特別時效，具體言之就是5年的特別時效，也就是建筑物情形的特殊時效，理由是在企業(yè)買賣的情形，瑕疵需要在較長的時間之后才能夠被發(fā)現(xiàn)，瑕疵的原因也不容易被認識到，有時甚至需要有關(guān)專家作出專門的鑒定。同前注[15], Haas、 Medicus、 Rolland、 Schafer、 Wendtland書，第290頁以下。
[26]Vgl. Canaris, Festschrift fur A. Georgiades, 2006, S. 80.
[27]同前注[9], Canaris書，第148頁，邊碼22。
[28]同前注[26], Canaris文，第80頁以下。
[29]Vgl. U. Huber, AcP 202 （2002），223, 228.
[30]關(guān)于目的性限縮的概念和適用，參見王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第265頁以下；王利明：《法律解釋學(xué)導(dǎo)論—以民法為視角》，法律出版社2009年版，第516頁以下。
[31]同前注[26], Canaris文，第81頁。
[32]參見新文本《德國民法典》第434條第1款第1句和第2句。
[33]同前注[26], Canaris文，第84頁。
[34]參見新文本《德國民法典》第435條。
[35]同前注[9], Canaris書，第152頁，邊碼33。
[36]暫時將其處理成為透射。在一些重大的認識和理解問題上，王澤鑒教授經(jīng)常采用這種審慎的做法，至為值得學(xué)習(xí)。具體范疇實例如見王澤鑒：《債法原理》第1冊，中國政法大學(xué)出版社2001年版．第47頁。
[37]同前注[7], Fikentscher、 Heinemann書，第453頁，邊碼923。
[38]同前注[3], Medicus、 Lorenz書，第134頁，邊碼375。
[39]也有學(xué)者認為，在瑕疵不具有透射性的情形，買受人仍得主張各項瑕疵擔(dān)保權(quán)利。同前注[37]。
[40]同前注[26], Canaris文，第89頁。
[41]同前注[26], Canaris文，第87頁。
[42]Vgl. Bamberger/Roth/Faust, BGB, Band 1，2. Auflage, 2007, S. 2003, Rn. 28.
[43]在現(xiàn)代買賣法的體系框架之下．權(quán)利瑕疵責(zé)任與物之瑕疵責(zé)任的法律效果已經(jīng)被置于同等地位．故這一問題已經(jīng)幾乎完全失其意義。
[44]同前注[9], Canaris書，第155頁，邊碼39。
[45]同上注，第156頁，邊碼40。
[46]雙軌制度論者本身也極力主張消除這種不一致和矛盾。Vgl．Lorenz, Festschrift fur Heldrich, 2005, S. 322
[47]同前注[26], Canaris文，第93頁。
[48]同上注，第94頁。
[49]如果企業(yè)的載體是一個公司，那么企業(yè)雖然可以通過轉(zhuǎn)移企業(yè)所屬各項財產(chǎn)標的的方式出賣，但這大多不具有很大意義，因為一方面，此舉費時而且復(fù)雜，另外一方面，容易導(dǎo)致企業(yè)與公司脫節(jié)，進而使公司成為空殼。如此，可以采取將公司的股份轉(zhuǎn)移于買受人的做法而轉(zhuǎn)移企業(yè)，也就是將股份轉(zhuǎn)移作為轉(zhuǎn)移企業(yè)的一種手段。此種情形的買賣，非為公司股份的買賣，亦即非為權(quán)利的買賣，而為企業(yè)的買賣，也就是所謂“其他標的”的買賣。同前注[9]，Canaris書，第158頁，邊碼47。
[50]同前注[48]。
[51]詳見王利明：《民商法研究》第5輯，法律出版社2004年版，第427頁；王利明、房紹坤、王軼：《合同法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第279頁。
[52]崔建遠教授主編的教科書亦傾向于持此項見解。參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第383頁。
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