論行政取締的性質

論行政取締的性質

【摘 要】行政取締是行政機關運用較多的一種行政執法行為，但對行政取締的性質爭論非常激烈，一時尚難形成共識，造成行政執法行為嚴重混亂，影響了取締執法效果。本文在此基礎之上，首先對我國學者關于行政取締行為性質的觀點進行了介紹，其次逐一進行了分析與評價，最后指出行政取締行為的性質是行政強制措施。?
　　【關鍵詞】行政取締；性質；行政強制措施??
　　
　　行政取締是我國行政執法行為中運用較多的一種具體行政行為。在我國眾多的法律、法規中，涉及取締的法律、法規較多，內容涉及治安、工商、金融、交通、建筑、海關、文教、衛生等社會生活的各個方面。但行政取締的執法行為卻五花八門，有的是執法人員按行政處罰程序開具處罰通知單，有的是甚至還要聽證，有的是執法人員將被取締對象的物品沒收、查封，有的是執法人員將被取締對象的物品當場銷毀等等。一方面，很多執法部門對行政取締行為都心存疑慮，搞不清其行為性質，更不知按何種程序操作，生怕造成執法行為違法，不敢執法，因而導致了一定程度上的取締不作為。另一方面，老百姓又不滿一些行政機關執法人員進行“取締”的粗暴行為，暴力抗法現象比較嚴重。這些使得取締執法領域存在著許多問題。但根本原因就是對行政取締行為的性質沒有搞清楚，因此研究行政取締必須要先弄清行政取締行為的性質是非常重要的。?
　　
　　一、與行政取締性質有關的觀點?
　　
　　“性質”也就是哲學意義上的“本質”，是指事物本身所具有的，決定事物的性質、面貌和事物發展的根本屬性。本質是現象的根據，本質決定現象，并通過一定的現象表現自己的存在。經過長時間的學理探索和研究，我國行政法學界對行政取締的性質形成了以下幾種觀點：?
　　觀點一，行政取締行為屬于行政處罰。持此種觀點的學者眾多，其基本上都認為行政取締就是行政主體對違反法律法規的行為所給予的一種懲罰或制裁。楊海坤教授認為，無論是從行政處罰的本質特征還是從行政處罰與行政強制措施的區別上來看，取締都應當屬于一種行政處罰。原因在于，行政處罰的實施前提是相對人存在明確的違法行為，處罰是對這種違法行為的制裁，其本身是一種結論性的行政行為，具有明顯的“終局性”特征；而行政強制措施的實施則是為了維護一定的社會公共秩序或者是為了事后的處置所做的一種準備，強制措施被運用時，相對人的違法行為往往尚未確定或尚未成為現實，其本身具有明顯的“暫時性”特征。取締行為直接針對無證經營的違法行為所實施的，其目的就在于一勞永逸地“消滅”無證經營這種違法活動，使其不復存在，因而屬于典型的“能力罰”。楊小君教授認為，取締非法主體及非法活動，實際上就是從法律上“消滅”該主體及其活動，使其不復存在。應當說它是適用于一種“徹頭徹尾”的違法過程，是一種嚴厲的處罰措施。有學者也認為，“依法取締，是指行政主體依法取締非法設立或有行政違法行為的社會組織的行政處罰形式”。學者馮軍也認為取締屬于行政處罰，并闡述了理由：既然法律、法規將依法取締規定為一種單獨的行政措施，就應當承認其作為一種處罰形式的獨立地位。作為依法取締具體措施或內容的“沒收非法財物”與獨立適用的“沒收非法財物”，在目的和作用上應當是有區別的。況且，依法取締的內容不僅僅是沒收非法財物，還有可能涉及其他處罰形式，如人身罰等，盡管如此，依法取締的目的是明確的，即取消或剝奪非法組織從事非法活動的資格和能力。它是一種能力罰，這一點不會因其在實際運用過程中涉及其他種類的處罰形式，而有所改變。學者任中杰認為行政取締是一種行政處罰，并闡述了其三點理由：①從行政處罰的概念上看取締行為具備了行政處罰構成的基本要件。②在法律條文的表述上，取締行為往往與行政處罰法明確規定的處罰種類同時規定。③從取締行為的法律性質上看，取締作為行政處罰種類就是使用行政強制手段使未經許可或批準擅自從事某項非法活動的當事人失去從事這項活動或行為的能力。它實際上和責令停產停業、吊銷許可證執照行為一樣都是行政機關依法剝奪違法當事人某些特定行為能力和資格的處罰，從行政處罰性質分類來看都屬于能力罰，只是外罰的對象不同而已。?
　　觀點二，行政取締是行政強制措施。學者陳紹輝在分析了不同觀點基礎上提出了行政取締的性質屬于行政強制措施并闡述了理由：①取締并不具備權利處分性，它只是制止和取消無證經營等非法行為，而沒有實質上剝奪相對人的某種“權利”。②取締是中間行為，而非最終行為。③取締并不具有制裁性。取締是行政機關對不具備經營資格組織和行為予以取消和禁止的一種強制措施，其體現法律對該行為的否定性評價，但并不體現法律的制裁性。④取締是一種綜合性的強制措施。有學者談到衛生行政取締的性質時，認為《食品衛生法》第40條規定的“對未取得衛生許可證或者偽造衛生許可證從事食品生產經營活動的予以取締”的行為，并非是對相對人的實體權利予以處分，往往是為及時制裁違法行為而采取的臨時措施，旨在制止和取消無證經營等非法行為，因而不具有制裁性，并非是在實質上剝奪相對人某種“權利”的最終處理結果，因此，也不屬于行政處罰，而是一種行政強制措施。?
　　觀點三，行政取締行為具有行政強制措施與行政處罰的雙重性，是以行政處罰手段為主，兼有行政強制措施的集合行政行為。有學者將行政取締與行政處罰和行政強制措施的定義及基本要素特征上加以比較，分析異同得出行政取締是集合性行政行為。其認為，在基本要素特征上，三者的區別是顯而易見的：1、從立法設定編排上看，行政處罰和行政取締均列為“法律責任”或“罰則”的條款，而行政強制措施則多列在“監督”章內。2、從違法行為的確定程序來看，行政處罰和行政取締都是以相對人違法肯定為前提；而行政強制措施則多為違法可疑，有時相對人并無違法，而是行政機關出于維護公共利益之緊急需要，對相對人的人身、財產行為采取臨時應急處置。3、從執法手段及其性質來看，行政處罰其有明顯的懲戒制裁性；行政強制措施集中表現為強制限制性；而行政取締則兼有上述二者的特征。4、從實施程序、環節來看，行政處罰和行政取締都屬于最終性處理，處罰或取締決定執行后，執行過程即告結束；而行政強制措施則是緊急情況下的暫時性處置，待查清事實或危險消除后，須進一步作出處罰或解除強制的行政決定。5、從執行方式來看，行政處罰一般是責令相對人執行，而行政強制措施、行政取締則多為即時直接執行。?　　觀點四，行政取締行為是一種強制限權性的具體行政行為。其主要理由是，行政機關執意否認取締是行政處罰，而作為行政強制措施又不太符合。因為行政強制措施本身不是目的，只是行政主體為了預防或制止違法行為所采取的手段，而取締則是行政主體所追求的強制無許可行為的人立即停止違法行為這樣一種期望，是對一種未經許可的經營權、生產權或行為權的剝奪，因此，應該將取締看作是一種強制限權性的具體行政行為。例如，有的學者認為，把“取締”作為行政強制措施是欠妥當的，而把它作為行政強制執行又覺牽強，但作為一種限權性的具體行政行為可能更恰當。?
　　觀點五，取締行為接近于行政強制執行。這是以取締行為的外部特征來說的。行政相對人不遵守行政法的規定或不履行行政法科以的義務，而在沒有許可的情況下從事某種活動或實施某種行為。行政機關對這些未經許可的活動或行為依法取締，直接強制相對人停止該活動或行為，并達到未進行活動或行為之前的相同狀態，這就是取締行為的外部特征。從這個層面上看，完全可以把取締行為視為行政強制執行。?
　　
　　觀點六，取締行為是一種刑事強制措施。全國人大常委會決定對邪教組織冒用宗教、氣功或者其他名義，采取各種手段擾亂社會秩序的行為予以取締，明顯具有刑事強制措施的特征。因此，從這個意義上說，取締行為也是一種刑事強制措施。?
　　
　　二、行政取締性質的分析?
　　
　　從行政取締性質的六種學說可以看出，目前學界關于行政取締行為性質的爭論是非常的激烈，眾說紛紜，一時難以定論。那么行政取締的性質究竟是什么呢?筆者基本同意行政取締的性質是行政強制措施，具體理由分析如下：?
　　1、行政取締不屬于行政處罰
　　我們不能簡單的認為行政取締一般規定在法律、法規中的法律責任一章，因此它就是行政處罰的種類，也不能因為行政取締與其他處罰種類在取締法律、法規條文中并列而認為其是行政處罰。所謂“行政處罰是指行政機關或其他行政主體依照法定權限和程序對違反行政法規范尚未構成犯罪的相對方給予行政制裁的具體行政行為”。它主要是對違反行政法規范的行為人的一種懲罰和制裁。“依法取締”并不是一類行政處罰，只是一種法律上的確認，其本身并不具有行政處罰內容。行政取締作為行政機關對無證經營行為、非法行為或非法組織行為的一種管理手段，其目的并不是對行為人進行額外的懲罰或制裁，而是讓其停止無證經營行為或非法行為，恢復被損害的經濟、政治和文化秩序。行政取締也不是對行為人資格和能力的剝奪，因為行為人在沒有經過有關國家機關許可，他在法律上是沒有權利或能力從事某種事務，取締只是使無資格或能力的無證經營者或非法組織取消、停止進行某行為。?
　　2、依法取締不屬于“集合”性行政行為
　　此種觀點是一種折中了的觀點，但實際上并不符合行政法的基本理論。行政處罰和行政強制是兩類性質不同的具體行政行為，一種行為要么是行政處罰，要么是行政強制行為，而不可能既是行政處罰又是行政強制，不同性質和功能的行為不可能共存于同一個行為中。另外，對行政取締的此種定性更加使得原本屬性就不清的它更加模糊，使得行政執法更加混亂，嚴重地影響了法制的統一。? 　　3、行政取締不屬于行政強制執行
　　行政強制執行，是指在行政法律關系中，作為義務主體的行政相對人不履行其應履行的義務，行政機關或人民法院依法采取行政強制措施，迫使其履行義務或者達到與履行義務相同狀態的活動。從此定義可以看出，行政強制執行的前提條件是行政相對人不履行其應履行的義務，行政機關或人民法院可以采用各種方法或手段迫使其履行或達到與履行同樣的狀態。行政機關強制執行時，有可能就采用“取締”的手段。任何一個行政行為都必須借助于一定的手段表現出來，但這種手段與行為本身卻并不能簡單等同。取締行為也只是行政強制行為中的一種手段，兩者不是同一層次的概念。不能將取締行為作為行政強制執行的要素之一與行政強制執行同日而語。而且行政執法實踐中，行政機關作出行政取締的同時就應立即執行，取締和執行基本上是同步進行的。?
　　4、把行政取締行為定性為一種強制限權性具體行政行為不妥
　　行政取締不能因為執法機關不承認是行政處罰，而作為行政強制措施不太符合，就將其定為強制限權性的具體行政行為。在行政法學理論上，具體行政行為有行政賦權、行政限權、行政確認、行政裁決、行政救濟五類行為。行政限權行為是以剝奪與限制行政相對人一定權利、科以其一定義務為內容的行為，具體包括行政處罰、行政強制措施、行政強制執行、行政命令等。可見，行政限權行為包括許多性質不同的具體行政行為，將行政取締定性為強制限權性行政行為其結果仍然是沒有講清楚行政取締的性質。因為行政限權行為包括許多種性質不同的具體行政行為，此種對行政取締的定性從本質上來講，并沒有讓人們明白行政取締行為究竟是什么性質的行政行為，不利于行政執法的統一。?
　　5、取締行為不是刑事強制措施
　　全國人大常委會決定對邪教組織冒用宗教、氣功或者其他名義，采取各種手段擾亂社會秩序的行為予以取締，從表面上看明顯具有刑事強制措施特征，但并不能因此而認為取締行為是刑事強制措施。刑事訴訟中的強制措施，是指公安機關、人民檢察院和人民法院為了保證刑事訴訟的順利進行，依法對刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行限制或者剝奪的各種強制性方法。刑事訴訟強制措施有拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕五種。除此之外沒有別種類的刑事強制措施。雖然取締是全國人大常務會在《關于取締邪教組織、防范和懲治邪教活動的決定》第1條規定的措施，且對邪教組織的取締也由公安機關實施，但不能因此就認為取締是刑事強制措施。因為全國人大常委會的這個決定并不是嚴格意義上的刑事法規范，況且，公安機關采取的措施也不一定都是刑事強制措施。例如，《中華人民共和國人民警察法》第十四條：“公安機關的人民警察對嚴重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保護性約束措施�！贝颂帲�公安機關采取的措施就不是刑事強制措施而是行政強制措施。判斷一項措施是何種性質，關鍵是看該措施的實施主體、目的、用途等各個方面。行政取締是由行政主體實施的以維護行政管理秩序為目的，而不是以追究刑事犯罪為目的行為，所以其不是刑事強制措施�！　∪�、行政取締屬于行政強制措施?
　　
　　在中國，盡管“行政強制措施”一詞的內涵和外延至今仍在爭論，但自從我國《行政訴訟法》第11條第（二）項和《行政復議法》第6條第（二）項明確“行政強制措施”以來，學界的態度逐漸將行政強制措施基本定位為：國家行政機關為了維護和實施行政管理秩序，預防與制止社會危害事件與違法行為的發生與存在，依照法律、法規規定，針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財產進行臨時性約束或處置的限權性強制行為。行政強制措施作為一種獨立的具體行政行為，又作為行政強制行為的一個構成部分，具有下列法律特征：?
　　第一、強制性。這一特征無需多言，它意味著當行政機關實施行政強制措施時，對象人負有容忍的義務，否則要承擔法律后果。?
　　第二、非處分性。在行政強制措施中，無論作為基礎性的有關強制措施的行政決定，還是對這一決定的執行，都不具有處分性。這一點與行政強制執行不同。?
　　第三、臨時性。任何行政強制措施都是一種中間行為，而不是最終行為，因而具有臨時性。如扣押、凍結、暫扣證照等都是一種臨時性的保障措施，不是最終目的。?
　　第四、實力性。行政行為有意思行為與實力行為之分，前者是一種決意的表達，往往表現為一種行政決定、行政命令等，后者以作出物理性動作為特征，如對人身的強制約束。?
　　1、從理論上看，行政取締行為也具備行政強制措施的上述特征
　�。�1）行政取締主體實施取締行為時是采取強力的方法直接付諸實施，行政強制的特性表現得淋漓盡致。?
　�。�2）行政相對人本身是在沒有獲得相應資格的情況下非法從事活動，其進行此行為無合法權利而言。行政取締主體對其實施取締，旨在制止和取消非法組織和非法行為，恢復被侵害的社會政治、經濟、文化秩序，實質上并沒有剝奪和限制相對人的任何權利。?
　�。�3）取締往往是為及時制止違法行為而采取的臨時措施，是行政執法中的一種手段和保障，目的是取消和禁止違法行為以充分保證最終行政行為的作出，因此，行政取締是一種臨時性的行為，行政取締的真正目的是想讓非法組織和無照經營者停止違法行為的中間行政行為，而不是最終行政行為。?
　�。�4）行政取締是取締決定與取締執行同步進行的行為，行政取締主體以物理力直接作用于人、物或行為上，行政相對人有容忍的義務。由此可以看出，在行政法理論上行政取締符合行政強制措施的特征，在性質上應屬行政強制措施。?
　　
　　2、從行政執法實踐來看，通常也將行政取締視為行政強制措施
　�。�1）合法有效的行政法規解釋明確定義。衛生部《關于醫療機構管理條例執行中有關問題的批復》（衛法監發{1998}第15號）：“衛生行政部門對未經批準開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的違法行為進行取締，是一種行政強制措施，不是行政處罰，不適用行政處罰法第42條關于聽證程序的規定”。衛生行政執法部門在取締無證行醫實踐中也是把取締當作行政強制措施看待，例如，劉麗梅訴南山區衛生局取締無證行醫一案中執法人員和法院都認為行政取締不是行政處罰，而是行政強制措施。?
　�。�2）最高人民法院案例明確認定。《中華人民共和國最高人民法院公報》上刊登的案例對全國各級人民法院辦理案件具有一定的指導意義，對類似案件的審理將有“判例”性影響。在其第2005年第一期（總第99期）中刊登了“再生源公司訴上海市衛生局行政強制決定案”，在該案審理中，兩審法院均認定上海市衛生局對再生源公司非法采集血液行為作出取締的行政強制決定，適用法律正確，執法目的合法。但在取締的同時對其處以沒收液氮生物容器，因其沒收是法律規定的行政處罰種類，應履行相關的處罰程序。而上海市衛生局在對再生源公司作出取締的行政強制決定的同時，對其作出沒收決定時未履行法律規定的相關處罰程序，違反了行政處罰法的規定，兩審法院均判決該沒收行為無效。從該案例中可以明確看出：（1）法院已明確認可行政法規解釋合法有效，取締是行政強制措施（2）行政強制不能代替行政處罰（取締不能代替沒收）。?
　　綜上所述，筆者認為行政取締行為的性質應為行政強制，認識這一點，對其在實踐中指導意義甚大。??
　　
　　注釋：?
　　［1］ 楊小君.行政處罰研究.法律出版社，2002.206.?
　　［2］ 何建貴.行政處罰法律問題研究.中國法制出版社，1996.2.1.182.?
　　［3］ 馮 軍.行政處罰法新論.中國檢察出版社，2003.120.?
　�。�4］ 任中杰.對取締行為法律性質的思考.中國工商管理研究，2005.3.57.?
　�。�5］ 婁景芳.張環.淺談衛生行政取締的屬性與實施.中國衛生強制，2002.5.?
　　［6］ 崔 魏.張衛兵.取締行為的法律屬性探微.行政法學研究，2002.4.?
　　［7］ 王正飛.徐衛平.“取締”是何種行政行為的法學思考.中國食品衛生雜志，2001.4.?
　�。�8］ 崔 巍.張衛兵.取締行為的法律屬性探微.行政法學研究，2002.4.?
　�。�9］ 崔 巍.張衛兵.取締行為的法律屬性探微.行政法學研究，2002.4.?
　�。�10］ 羅豪才主編.湛中樂副主編.行政法學（自考教村）北京大學出版社，2005.243.?
　�。�11］ 胡錦光著：《行政處罰研究》，法律出版社，1998.1.196.?
　�。�12］ 楊海坤，章志遠：《中國行政法基本理論研究》，北京大學出版社，2004.349.

【論行政取締的性質】相關文章：

行政檢查行為性質論02-15

論監護的性質03-18

論配偶權的性質及救濟03-19

論民事執行權的性質03-07

論行政征收03-28

論國際私法的性質和范圍03-07

論共同海損的法律性質與發展03-07

論消費者知情權的性質02-27

論《左傳》之性質及其與《國語》之關系08-16