保險代位制度的立法不當及制度重構

保險代位制度的立法不當及制度重構

保險代位制度的設立，為保障保險功能的充分發揮、避免被保險人雙重得利以及防止第三人脫責發揮了積極的作用，但隨著現代保險業的發展，保險人的實力已相當雄厚，此時保險代位制度的局限性也逐漸暴露無遺，保險代位制度正面臨著新的挑戰，正如有的學者所言，保險代位權具有不當性，不僅僅因為它的存在缺乏理論基礎，而且還因為它常常帶來許多不利的后果。
　　一、保險代位權法定性質疑 　　保險代位權是保險事故發生后，保險人基于法律的規定而當然取得的被保險人對事故第三人的賠償請求權，被保險人和第三人均不得以保險合同無此約定為由進行抗辯。也就是說，保險代位權是保險人依照法律規定所享有的一項權利，具有法定性。保險代位權從本質上說是一種賠償請求權的轉移，保險人與第三人之間本不存在直接的權利義務關系，然而,法律規定在保險人按保險合同給付被保險人賠償金后,將被保險人對第三人債權請求權轉移給保險人行使,這種強制轉移的合理性有多大不無疑問。保險代位權的法定性一方面有違民法理論中債權轉移的原則,破壞了當事人權利行使的自由,另一方面在事實上使保險的功能大打折扣，而最終受益的不是被保險人,而是保險人。 　　1、從保險代位權的權利本質上看,保險代位權屬于債權請求權的轉移,但它卻侵害了權利自由行使的原則。保險法作為商法,調整的是商事領域中的權利義務關系,當然要受到民商法的一般原則的約束，即應遵循當事人意思自治原則。保險代位權不涉及到國家和公共利益,因而不需要由法律作出強制性規定,這種權利屬于當事人所有,當事人是否轉移該項請求權,完全屬于當事人意思自治范圍內的事,法律沒有理由進行干涉。代位權的法定取得,雖然一定程度上有利于交易便捷,但未必總與權利人的意愿與利益一致，將代位權作為強行性的法律規定,過于強調代位權的功能而無視當事人的基本權利,實不足采。 　　2、從保險代位權的權屬性質上看,它也不應屬于法律作出強行性規定的范疇。有人認為,保險法雖然屬于商法,但其規范的一部分在于對保險合同的監督管理,保險法中不乏強行性的規定,保險代位權其實就是這些強行性規范的一種，只不過其它強行性規范在于約束保險人而保險代位權更多地體現了對保險人的保護。這種觀點值得推敲，保險法中的規范的確包含了兩種類型，一類是調整保險人與被保險人之間合同關系的,二類是調整國家對保險人的管理監督關系的。前者體現當事人的自由意愿,后者則多體現了強行性規定。保險代位權是當事人的權利,它是由被保險人轉移給保險人的,屬于前者的范疇，再說，這種私權利即使要做強行規定的話,法律也只能傾斜于作為弱者的被保險人,而不是已頗具行業優勢的保險人。保險法之所以被界定為商法而不是經濟法,就是意在讓其公權色彩逐漸隱退，其社會公益的保障功能完全可以只憑藉其營業本身來實現,競爭帶來的是促發,而保護卻只能造就頹贅。 　　3、從權利的取得過程來看,保險代位權法定的最大益處在于其可以不經當事人意思而直接由保險人取得。然而如果將此取得時點界定在保險合同締結時,此時保險人未賠付保險金,保險人求償權便與被保險人賠償請求權發生沖突；若將取得時點界點定在保險賠付時,那么不如將受領賠付視作求償權移轉的默示,而不必強行規定為法定。何況,追求損失填補和禁止不當得利不能以損失當事人的權利為代價,在兩種利益的平衡過程中,不能得出犧牲當事人自由行使權利的結論。保險代位權作為對保險人的特殊保護制度,非但不應構成對被保險人權利行使的羈絆,而且它必須在被保險人的利益得到補償的前提下才可能談及，不能為了追求一定程度上的公平而放棄了根本原則的正義觀念。 　　4、法定保險代位權內部,也存在著邏輯上的不協調性。各國保險法普遍規定代位求償權和物上代位權，對于物上代位權，規定的保險標的推定全損時委付情形,保險人有權決定是否接受委付。委付的發生完全依當事人雙方的合意,是一種契約,只不過法律對這種契約施加了更多的限制，委付一經接受不得撤回，委付不得附條件。而保險代位權則為強行規定。這樣,保險代位權內部在效力來源的問題上就存在著明顯的不一致性。 　　二、保險代位權存在的合理性質疑 　　保險代位權不僅不應由法律強行規定,其存在的本身也缺乏理論基礎。保險合同本身就是射幸合同,它以風險性為基本特征之一,保險代位權的介入,使保險合同的風險性大大減少,這對于保險合同而言,是不正常的現象；正是我們對損失補償原則的誤解,給予了保險代位權生存的空間,并使保險合同越來越遠離保險的功能和合同的本質。要澄清這一誤解,需從以下三方面稍作分析： 　　1、就單個保險合同而言,它是雙務、有償、射幸合同，當事人一方或雙方應為的給付取決于合同成立后偶然事故的發生。保險的目的就在于使保險人在特定的不可預料或不可抗力事故發生時,對被保險人履行賠償或給付的義務。所以保險合同訂立之初就帶有風險性。但保險人經營保險業的目的不僅僅在于賺取利潤,更主要是承擔經濟補償的任務,進而保障人民安定和社會經濟發展。保險人根據以往大量的保險統計資料并運用概率的方法精算出不同險種應承負的保費,并通過向廣大的投保人收繳,形成保險基金。在發生保險事故后,將約定的保險金依合同支付給被保險人,而這筆賠款實際上是由眾多的投保人承擔的,這也正是保險的特殊運作方式。從這一功能上看,保險人對保險事故的補償義務早在合同訂立時就已確立。盡管在保險事故發生后,保險人的賠償與被保險人支付的保險費差距懸殊,保險人也不得抗辯。
　　2、保險代位被普遍認為是由損失補償原則派生出來的，但從損失補償的本義上看,它并不包括保險代位的情形。損失補償原則的適用具有針對性,即它只適用于保險合同雙方當事人之間,損失補償原則中的損失指的是保險合同所約定的被保險人的損失,而非保險人的損失。如果將該原則擴大適用于第三人,實際上是在為保險代位權尋找一個普遍公認的法理依據,這種做法是值得懷疑的。保險人的代位求償權的行使,即使有合理依據,它也應更加側重于被保險人不當利得的禁止,而非損失補償原則，對這一原則任意的擴大適用,不但沒有彌補保險代位的種種不合理性,反而使損失補償原則喪失其本來面目。 　　3、通說認為,被保險人只能在保險金賠償請求權和損害賠償請求權二者之間擇一行使,否則就構成不當得利，筆者對此持不同觀點，不當得利是指沒有法律上的根據一方獲利一方受損,在保險人、被保險人與第三人三者構成的兩對法律關系中,被保險人享有的保險金賠償請求權源于保險合同的約定,被保險人享有的損害賠償請求權源于第三人的違約或侵權行為,這兩個請求權均具有合法依據,不符合不當得利的要件特征，即使在被保險人向第三人請求并獲得了部分賠償之后,被保險人對保險人的請求權依然存在,只不過在保險人和第三人之間成立了不真正連帶債務。保險人可以因作為最終債務人的第三人已為全部賠償后,使債務消滅，更何況,賦予保險代位權的結果,只能是在防止被保險人取得不當得利的同時造成了另一個不當得利,保險人憑空享有了對第三人的代位求償權。而種權利才是沒有任何合法根據的。這種規定不僅違背訂立保險合同的本意,而且實際上免除了保險人履行合同的義務。在保險人賠償了保險金后,從第三人那里獲得補償,此時,被保險人所投入的保險費實際上只換回了保險人轉手倒讓被保險人應得的那部分金錢。在這一來一往過程中,我們應該反思一個問題,那就是保險公司到底保不保險,保險合同究竟為誰而設立。
　　綜上,保險代位權的存在無視保險業的運作過程,使保險合同成為一紙空文,保險人基于該種權利解除了債務,而這種債務實際上是保險合同約定的保險人本應承擔的債務，從損失補償原則和不當得利原則也無法推出其存在的正當性，所以說法定保險代位實無存在之必要。 　　三、保險代位制度的重新構建 　　綜上所述,筆者以為,保險代位權理論上缺乏合法的根據,但為了防止被保險人因同時行使兩個請求權而獲得的額外利益,從而杜絕人們將保險合同賭博化,并防止社會道德的淪喪,規定保險代位權也有一定的現實意義。但是,我們不得不解決它本身的矛盾,否則將會造成認識上的混亂，針對保險代位權缺乏合法性的問題,筆者主張,將該權利作為約定的權利,而非法定的權利,這樣可以避免保險代位權侵害民法中的意思自治原則。對于保險代位權的不合理性,筆者主張將這種權利放到訂立合同之初由當事人自己決定。除非被保險人同意,保險人不得向第三人要求代位求償,對于被保險人因行使兩個請求權而同時獲得賠償的,應屬合法,因為這兩項利益的取得具有法律根據,不屬不當得利。這種做法也沒有違反損失補償原則,因為按照該原則的原意,它只規范保險合同的雙方當事人,只要求被保險人從保險人那里取得的利益不超過其實際損失即可,而不能約束第三人。 　　參考文獻： 　　1、許崇苗、李利《保險合同法理論與實務》，法律出版社2002年10月版。 　　2、鄒海林：

【保險代位制度的立法不當及制度重構】相關文章：

民事調解制度的立法構想03-20

西部生態補償制度缺失及重構12-17

我國刑事上訴制度的重構探析03-27

我國代位權制度存在的題目及完善措施12-09

論我國離婚財產分割制度的立法缺陷03-18

讓與擔保制度及我國物權立法的選擇03-18

關于建立法官助理制度的調研報告03-22

保證人追償權制度的重構與問題的解決03-26

再論海上保險代位求償權03-19