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法社會學視野中的法官造法
內(nèi)容提要：立足于立法中的理性主義與經(jīng)驗主義之爭，分析立法中根深蒂固的缺陷，比較和區(qū)分兩大法系中法官適用法律的不同方法與結局，系統(tǒng)闡釋司法實踐中法官解釋和適用法律的幾種狀況，探析法官造法的必然性與限定性。關鍵詞：立法，造法，自由裁量權，法官
在法治進程中，把法律發(fā)展得重心壓在立法上，完全指靠立法機關開動立法機器，出臺、制定或批發(fā)大量的法律、法規(guī)，希冀法官被動、機械地依賴和服從法律，這是不現(xiàn)實和不可能的。當法官面對法律的漏洞和缺陷時，他將如何適用法律？是成為機械運用法律的法匠，還是通過法律解釋，自我創(chuàng)設可適用的法律和規(guī)則？[1]法官能否有一定的自由裁量權？法官將“法外”因素-帶進或“插入”司法中時，其造法的依據(jù)和局限是什么？這是本文思考的主要問題，本文的寫作方法多少運用了法律社會學[2]和現(xiàn)實主義法學[3]的方法，文中有很多不足或偏激之處，敬請各位批評、指正。
一、有為與無為：立法中的理性主義與經(jīng)驗主義之爭
自近代以來，理性主義與經(jīng)驗主義之爭始終伴隨著人類的發(fā)展。以笛卡爾和盧梭等人為代表的理性主義者認為“人生來就具有智識和道德的稟賦，這使人能夠根據(jù)審慎思考而形構文明”[4]在這種思想的支配下，17、18世紀盛行于歐洲大陸的唯理主義，對成文法規(guī)則采取絕對的信奉，他們相信：法律是一種理性的社會秩序，法律是人在其理性和智識的作用下精心設計的結果，是人類可以駕馭的人為創(chuàng)造的產(chǎn)物，是人類能夠積極、主動擴展的策略。只要人類制定出完善、周密、清楚的法律，把一切社會關系都置于法律的調(diào)整之下，構建出健全的法律體系，就能規(guī)范和奠定社會秩序。于是乎，西方資本主義國家非常重視立法工作，開動立法機器，指望通過大規(guī)模的立法活動，作到“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”，帶動或推動社會的發(fā)展。這種觀點被19世紀歐洲大陸的德、法等國非常推崇，概念法學或法典萬能主義就是這種思想影響的結果，后來發(fā)展到極端，歐洲大陸國家無不希望制定一部完美的法典，巴不得寫下生活所需要的一切法條，比如法國民法典的制訂目的之一就是“希望預見一切，簡化一切”，再如1794年的《普魯士地方普通法典》就有17000多條，1832年俄國法律匯編也竟達42000多條，從那時開始，國家制定法或法典化極為普遍，法規(guī)的數(shù)量之多，內(nèi)容之龐雜真是令人嘆為觀之。
概念法學秉持理性主義信念，對人類的理性能力和語言力量深信不疑，他們強調(diào)法律的邏輯理性，堅持“成文法至上”和“法典之外無法源”。在這種觀念的引導下，構建一個上下之間層次分明，層屬關系結構嚴謹?shù)摹胺审w系”是完全可能的，這一法律體系可以把世間萬物需要法律規(guī)范的東西涵蓋進去。成文法體系或法典是“被寫下來之理性”，它不存在任何漏洞，人類制定的法律具有“邏輯的自足性”或“論理的完結性”，法官們探求法律意思，尋找法律理由，只需依“概念而計算”，或純粹的邏輯推演，無須也不應當進行目的考量、利益衡量和價值判斷，法官完全可從一個“法律體系”中邏輯地推出所有法律規(guī)范，從而解決糾紛[5].
進入20世紀后，利益法學代表人物赫克最早推翻了概念法學所編造的法律無漏洞、法律具有邏輯自足性的神話。赫克認為：“即使是最好的法律，也存在漏洞�！薄耙驗�，其一，立法者的觀察能力有限，不可能預見將來的一切問題，其二，立法者的表現(xiàn)手段有限，即使預見將來的一切問題，也不可能在立法上完全表現(xiàn)出來�！盵6]以休謨、托克維爾為代表的經(jīng)驗主義更是認為“制度的源始并不在于構設與設計，而在于成功且存續(xù)下來的實踐”[7]立法可以發(fā)現(xiàn)并記載這一切，但卻不能憑空制造出一切，那種希望制定一個詳盡無遺的法律制度，創(chuàng)制出一個嶄新秩序的企圖，是不符合現(xiàn)實的，它只會加劇現(xiàn)實的沖突，最終使得法律失卻規(guī)范人事、服務人世的功用與價值。他們主張，法律的重心不在立法而在司法，不在于書面上的法律規(guī)定得如何漂亮，重要的是法律在現(xiàn)實社會中的運用和實踐[2].
順著這種思路，他們主張法治應當允許并且推崇對法律的目的理解，允許并推崇以此為根據(jù)得出具體的結論，在適用法律時不能僅以書本上的法律為限，重要的是要認識法律所涉及的利益和目的，在正義的天枰上對它們進行衡量，最后達到某種平衡。當實在法不清楚，或者當立法者不能按法律的要求審判案件時，法官應根據(jù)正義與公平的觀念進行審判，根據(jù)其個人主觀意志理解和創(chuàng)造法律，將自己的愿望、目的和價值“插入”法律之中，說白了法官應當擁有較大的自由裁量權，應當具有司法造法的功能，法官不僅運用法律條文，而且可以自由探求生活中的“法”，從法律之外，發(fā)現(xiàn)社會生活生成的“活法”。
現(xiàn)代以來，中國持續(xù)的反傳統(tǒng)、革命情結、戰(zhàn)略設計都帶有一點過分迷信和推崇理性主義的味道，從依法治國到依法治鄉(xiāng)的提出，從府推進型法治的實施，從立法過分膨脹的勢頭中，從無法可依到現(xiàn)在齊全完備的法律體系，從“無法無天”到“法律爆炸”，立法所取得的成就巨大而輝煌，我們充分體會到了理性主義法治的主導性和影響性。當今法治社會，低估立法的作用都是說不過去的，法治國家需要立法機關制定或出臺更多更好的法律，司法機關在適用法律的過程中也希望有法可依，有“具體、明確、肯定”的法律可循。但是，本文更為強調(diào)一種觀點，以立法為中心的思路應當被以司法為中心所替代，或者說司法更是法治建設的中心和重點[8].
二、主動與被動：兩大法系中法官的有為與無為
如前所述，在理性主義思想的支配下，探求法律的意義就只能是探求立法者明示或可推知的意思，法官適用法律的過程是通過三段論的邏輯推論獲得判決，法官必須嚴格按照三段論作邏輯推演，忠實或服從與法律，嚴格依法辦案[9]，法官只能被動適用于已存在的法律，不能自由心證，不能造法，法官的一切執(zhí)法活動均應以立法者已有的意思表示為依歸，不允許隨意變更或增減法律的意思，否則就是“逾份”，就是“越權”，使法律適應已經(jīng)變化了的社會需要，這是立法機關的事，只有待立法的不斷完善，通過立法途徑才能解決。法律以外的一切因素，包括政治、經(jīng)濟、社會、道德及當事人利害關系，均屬“邪念”，都應一概予以排除，法官好比自動售貨機，他所能起到的作用就是擔當好一個規(guī)范的簡單套用者的角色，誠如拿破侖所期許的，法律可以變?yōu)楹唵蔚膸缀喂�，任何一個能識字并能將兩個思想連接在一起的人，都能做出法律上的裁決。從這個意義上講，法院的判決只能是法規(guī)的翻版，法官也只能是宣告或重復法規(guī)語言的嘴巴[10]，是一個必須嚴格接受法律效力的拘束的沒有意志的生靈，或者說法官不過是一種“自動適用法律之機械”，判決是“法律嚴格之復印”。而所謂的法治就是要求法官嚴格按照立法機關制定的法律來實施治理社會關系的職能。
這種理念或者說司法模式在大陸法系[11]的國家以及我國，能被大多數(shù)人接受或信服。理由很簡單，由人的本性所決定，人有惡的方面，人有感情色彩，人們總希望“法治優(yōu)于一人之治”，由立法機關制定一個不具有任何感情色彩，對人人都一致和平等的規(guī)則來制約人的欲望，這是我們?nèi)祟惖睦硐�，是法治社會的追求，法官及其政府官員只有嚴格依照成文的法律而不是自己頭腦中想
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