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關于被害人承諾的若干思考
【摘 要】本文在分析被害人承諾正當性的法理依據的基礎上,提出了被害人承諾成立的四要件,及推定承諾成立的要求,以為在當前形勢下,我國應逐步建立并完善被害人承諾制度。【關鍵詞】被害人承諾 正當性 成立條件 推定承諾
一、被害人承諾正當性的法理依據
一般來說,侵害他人法益的行為都是違法的,但為什么有具有被害人承諾的特定場合下,就不成立犯罪呢?對這一題目的回答,刑法理論中存在不同的學說。
1.權利放棄說。其基本要義是,刑法的任務是保護權利,既然權利主體放棄其權利,該權利現實上也就不存在了。2.法律行為說。以為被害人的承諾本身是一種法律行為,一旦被害人承諾,就意味著被害人給予了行為人實施一定侵害行為的權利,因此,行為人行為被排除違法性。3.法律保護放棄說。該說以為,法益主體委托法律保護自己的利益,具有被害人的承諾就表明法益主體放棄了法律的保護,因而相對人的行為排除違法性。
上述第二種說法事實上將民法關于法律行為的規定套用在被害人承諾上,該說用民法的原理來確定被害人承諾的有效條件,誤解了刑法與民法的不同目的,存在不公道性。第三種說法實在與第一種形異而實同,都是夸大被害人承諾的主體決定性。筆者認可權利放棄說,由于被害人承諾之所以存在公道性,就是由于被害人同意而實現的自己決定自由這種權利,優越于被行為所侵害的權利。我國刑法理論界也是傾向于第一種學說,“權利人請求或者同意行為人損害其某種正當權益,表明他已經放棄了該種正當權益,因此,法律就沒有必要保護由權利人放棄的正當權益,從而就不需要對損害正當權益的人予以刑法追究”的表述就是其體現。
二、被害人承諾的成立條件
1.主體條件。所謂被害人承諾的主體要件, 主要指被害人的承諾能力, 即是指理解承諾的內容和意義并做出承諾的能力。因此,在被害人承諾的主體存在瑕疵時,就不能成立被害人承諾的正當性,故幼兒及沒有通常意思判定能力的精神病患者的同意,由于是沒有同意能力的人同意,所以無效。另外此承諾的作出,一定要是被害人自己做出的意思表示,不能是在***的情況下做出的。
2.對象條件。對象條件,即符合構成要件的事實,不僅包括侵害法益的結果,也包括引起該結果的行為在內。由于被害人承諾的是放棄一定的法益,因此,在考察被害人承諾的正當性的時候,一定要分析行為人行為侵害的結果是否與被害人承諾放棄的法益存在一致性。假如是,則構成正當性,假如不是,則不構成正當性。因此,在被害人明知他人酒后駕車是危險行為但仍坐車的場合,假如發生了傷亡事故的情形,由于被害人沒有就所發生的傷亡結果表示同意,所以,對于該駕駛職員不能直接按照被害人承諾原理而認定其行為不構成犯罪。
3.時間要件。承諾應當在什么時間作出,刑法理論一般有不同觀點。一種以為只有在預先或在做出行為時做出的承諾才是有效的,而事后的承諾無效。另一種以為,承諾必須在結果發生時存在,而且僅此就足夠。但筆者以為,承諾是一項高度重視被害人意愿的結果,因此,只要承諾做出,法益原有的受保護性就喪失,故而只要就相關法益做出有效承諾,哪怕是事后才做出的,也可以。
4.表示要件。所謂表示要件,即被害人的承諾是不是要通過明確的方式在外部表示出來。一種觀點以為只要被害人自己存在該內心意思即可,另一種觀點以為承諾作為法律層面的概念,必須具有作為法律要件的形式要件,因此主張必須要用明確的方式在外部表示出來。兩種觀點應該說并不存在本質區別,由于被害人的自己決定權只要在其內心受到保障即可,不管是昭示還是默示的承諾,都可以看作為承諾的意思表示方式。 三、推定承諾
推定承諾是被害人承諾的一種特殊情況,所謂被害人的推定承諾,就是被害人并沒有做出現實承諾,但是,從常理上看,假如被害人了解事實***的話,就會表示同意的行為。比如在鄰居外出期間,鄰居家發生火災,砸開鄰居家的大門,救出其家中的珍貴物品的行為等。
如上所述,被害人承諾正當性的一個重要要件即是被害人的承諾,但在推定承諾的情況下,被害人實際并沒有做出承諾,在此種情況下,如何明確行為人的行為和被害人的“推定意思”是否一致的題目,是處于被害人承諾的延長線上的題目。與民法上規定的緊急避險不同的是,刑法意義上的被害人的推定承諾,在承諾的對象的范圍及程度上都較民法上要嚴格的多,但在判定被害人的推定承諾時,首先要將刑法意義上的此概念與民法意義上的此概念區分開來。其次要明確被害人承諾作為排除違法性事由,必須具有的要件:推定承諾的犯罪,要以被害人的實際同意能夠排除構成要件符合性或者違法性的犯罪為限;推定承諾必須要從被害人的角度進行,在知道被害人與一般人行動不同的場合,就要推測被害人的真實意思表示,只要實施與其真實意思表示一致的行為,就不排除違法性,但是,此種情況下,假如實在難以推測被害人的真實意圖,只要按照社會一般觀念進行公道推定即可。因此,從保***益的角度考慮,即使事后發現并不存在事先所預想的被害人承諾,但只要在存在一定利益沖突的情況下,以被害人和行為人之間至今為止的事實為基礎,有充分理由相信被害人會表示同意的場合,也能說這種假想承諾和現實承諾具有同樣的法律效果。
四、結語
應該說,在刑法理論中,被害人承諾并不是一個大題目,但卻是最能體現刑法學基本態度的題目之一。假如采用刑法家長主義觀或國家主義刑法觀,會對被害人承諾的適用進行嚴格的限制,無論是個人的名譽、健康和生命,個人都不答應自由處分,而要受國家的整體觀念的制約。假如采用個人主義刑法觀,就會造成被害人處分自己利益的行為,只要不對他人利益造成妨害,就不應受到任何限制,承諾殺人也應當答應。在主張個人權利日益強烈的今天,我們應當在嚴格限定其適用范圍及程序的條件下,在刑法典予以規范。
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