拆封合同的比較法分析（上）
法律在數字時代的邏輯性與***性受到了來自迅速發展的技術所引導的威脅，各國紛紛著手解決與新技術同步而生的題目，[①]以期清除進進數字時代在法律上所面臨的障礙。源于計算機技術推動與社會需求而產生的拆封合同作為傳統合同類型的異化，對傳統合同法、知識產權法以及消費者保***等所產生的沖撞，早已引起兩***系各主要國家的重視與研究，美國判例法已建立起某些規則，現時正在努力向成文法規則轉化，德國參考歐盟電子商務等指令修改民法典，于《債法之現代法》中有意對之進行調整，但是各國至今仍存留諸多題目懸而未決。然而隨著計算機業以及電子商務的發展，拆封合同又衍生出點擊合同、訪問合同等新型合同，這也使對拆封合同的研究更具有基礎性與現實性意義，因而也更具迫切性�！ τ谖覈裕陔娮由虅盏娜蚧l展速度越來越快的背景下，我國的本土軟件業迅速發展，國外軟件業也已于我國加進WTO前后涉足我國，固然我國目前并未出現拆封合同、點擊合同等軟件類合同訴訟，但在事實上，使用拆封合同進行軟件銷售、施行電子商務在我國已非常普遍，此類糾紛已經潛存于我國。鑒于此，我國深圳市剛剛出臺的《深圳經濟特區電子商務條例（草案）》中開始試圖對拆封合同進行調整，然而該條例卻未對拆封合同的具體規則作出明確，在缺少研究的情形下，唯一的定義條款甚至難以分辨拆封合同區別于其他合同的特點，這種欠缺也折射出學界對目前由技術促生出的新合同題目的忽視。因此，基于合同在市場交易中的重要地位，對拆封合同題目進行有向性研究，有助于從法律層面減少我國軟件業以及電子商務發展中的不確定性，這對于研究合同法在數字時代的發展也具有基礎價值。 一、異化的合同-拆封合同概述 �。ㄒ唬╊}目源起 計算機業自二十世紀九十年代以來，逐步成熟的技術降低了硬件生產本錢，網絡的平民普及化使用使計算機軟件在公眾市場上實行大規模銷售成為必要，又由于從業者之間的競爭愈演愈烈，價格的隨勢走低又使業者在與個人購買者交易時難以通過對等協商來訂立合同進行單獨授權，[②]假如使用交易中慣用的默示合同，軟件的無形財產性質又使之很難滿足軟件交易的必須，尤其是在依知識產權法不能對版權等施加令業者滿足的保護的場合下更是如此。于是，軟件業者利用契約自由主義，在格式合同之上發展出拆封合同來對自身利益進行保護�！ ∈褂貌鸱夂贤M行計算機軟件銷售現已成為各國軟件業普遍的貿易慣例：[③]有的直接將條款印制于包裝之上，標明拆封即生效；有的在包裝上加注提示，表明包裝盒內存在一份合同書；有的在包裝上沒有任何說明，只是在包裝盒內封進一份合同書。軟件拆封合同內容則一般包括：軟件版權聲明、使用授權，用戶限定，關于知識產權保護的約定，責任寬免等。拆封合同的使用迥異于傳統，這構成了與傳統法律相沖突的主要原因�！ ‖F代生活現已不能離開計算機須臾，而居于強勢地位的計算機業者利用條款擬定者的便利，往往在合同中定有不公平條款或其他的與強行性規范相沖突的條款，一方面造成消費者對計算機軟件的使用受到不公道掣肘，于消費者不利；一方面又會限制市場自由競爭，于技術進步、社會發展不利。拆封合同在計算機業中使用所招致的題目可能遠遠比使用于其他行業所可能引起的題目更多，很大程度上，這源于計算機與人們工作生活關系的密不可分，進而導致在對對立利益進行衡量時的難以取舍�！ 。ǘ╊}目所在 拆封合同是由一方當事人預先擬定，對方當事人只能憑包裝上的條款、提示進行意思表示，付延接受標的物后方可知曉合同內容的格式合同�！ ∽鳛橐环N格式合同，拆封合同由銷售者預先擬定，通過在包裝外或包裝內進行提示，一旦拆封，則對方當事人須遵從合同限制，這種使用方式對于保護權利人的利益來說非常有利，但也正基于此而令其與傳統合同在很多方面差之甚大，甚至與合同傳統規則格格不進：首先，相對人無法就合同條款進行協商，在其付款之時甚至并不知曉合同具體內容；其次，拆封則生效似有違合同生效規則；再次，交易發生之時仍不為合同相對人所知的拆封條款是否構成有效的合同內容，這是拆封合同中最關鍵的題目；最后，假如承認拆封合同的使用正當，那么承諾行為、合同的成立、生效，以及條款的效力如何確認。 英美法傳統的國家一般從軟件版權授權角度而使用“拆封授權”（shrink-wrap license），來作為軟件使用許可中的合同型授權的一種，有時也從合同角度使用“拆封合同”（shrink-wrap agreement），以表明與傳統合同的區別。從英美法系的這種用語差別上，我們也可以看出拆封合同本身所呈現出來的非同以往的合同爭議與知識產權屬性。拆封合同使用的最主要的目的在于結合軟件本身的特點，通過對合同作拆封使用來實行軟件的規模銷售、規模授權，降低本錢、取得價格競爭上風，同時，通過契約自由主義設定債權相對權也可以收到知識產權保護的理想效果。由于拆封合同試圖通過合同來對知識產權施加額外的保護，與作為強行法的知識產權法也時時產生沖突，從而體現了知識產權法與合同法的雙重爭議，同時又涉及到了市場自由競爭以及消費者保護等重大題目，這也是各國在面對拆封合同題目時頗費周折而爭端不斷的原因所在。 對拆封合同的研究肇始于英美法系的現實案例，此中研究又以居于全球軟件業翹楚的美國為先�；谲浖䴓I以及電子商務在新經濟的重要地位，歐洲各國以及南非、馬來西亞、日本、澳大利亞等國家都已對拆封合同展開研究，爭取在制度層面促進本國新經濟的發展。自二十世紀九十年代起，美國便開始出現數例拆封合同案件，在這些案件中，拆封合同的效力題目成為案件的焦點。案件經過不同的聯邦、地區法院審理，但在規則缺失的狀態下，不同的法院卻作出了區別非常明顯的判決。拆封合同效力的認定在美國幾經反復，即使是現在，伴隨著對《同一計算機交易法》（the Uniform Computer Information Transaction Act ，UCITA）的爭論，拆封合同又一次成為各界矚目的焦點。在爭論中，美國各法院對拆封合同曾經作出的判例被紛紛引用，以作為支持或反對的理由。所以，本文擬自美國的拆封合同判例以及UCITA中受到廣泛爭議的公眾市場授權條款（mass-market license）開始對拆封合同進行研究，綜合分析比較各國的相關規則，而后在我國法的背景下設計我國的拆封合同規則�！ 《呐欣ǖ匠晌姆ǎ翰鸱夂贤巹t在美國的逐步確立 計算機業能夠幫助美國占據新經濟領先上風，原因之一便在于美國具有先進的計算機技術與全面的計算機法律制度，美國的相關判例、研究往往得到各國重視。對于拆封合同題目，在十幾年的時間內，從判例法到制定法，美國逐步確定了相關規則�！ 。ㄒ唬⿵姆裾J到認可-判例法對拆封合同的接受 美國法院在不同的階段表現出不同態度，由對以下案件的處理便可見一斑。 Vault Corp. v. Quaid Software Ltd.[④]案是美國首起拆封合同案件，但第五巡回法院并未對案件所涉拆封合同從合同理論角度進行認定，而是以該合同所依據的州成文法違反了聯邦版權法而無效為由，公布合同不具有可執行性。在Step-Saver Data Systems， Inc. v. Wyse Techn. and Software，Link，Inc.[⑤]案中，第三巡回法院以為，本案所涉拆封合同違反了U.C.C.2-207（《美國同一商法典》），從而不具可執行性，并且買方的付款、運輸等行為也不能表明其便接受了封裝于盒內的合同的約束，拆封合同不為雙方的合同內容。Arizona Retail Systems， Inc. v. Software Link， Inc.[⑥]案中，亞里桑那州地方法院以為賣方單方作出的、未以適當方法予以表示的條款是合同附屬條款，在沒有得到買方明確同意的情況下不具有可執行性。 上述案件中，拆封合同確當事人雙方一般均是非自然人，法院以傳統合同理論為依據，拒盡承認拆封合同的可執行性，但在涉及到當事人一方為自然人的案件ProCD Inc. v. Zeidenberg[⑦]中，第七巡回上訴法院推翻初審判決，首開認可拆封合同效力之先河，進而在Hill v. Gateway 2000案中以相同理由將此態度予以重申，在UCITA未被各州普遍接受前，成為美國法院面對拆封合同案件時重點參酌的先例，在目前對UCITA軟件公眾市場授權條款的爭論中也得到廣泛援引。ProCD案成為美國判例法上對拆封合同從否認到接受的轉折，進而又在判例法上發展出拆封合同具體條款的有效規則�！ ≡鍼roCD公司對其電話號碼數據庫select phone產品，施行價格差別策略，區分個人用戶與貿易用戶。但這一目標的實現面臨很大困難，由于無法辯明購買者是貿易用戶還是個人用戶，即使是個人用戶購買，其也有可能將軟件轉賣于貿易用戶，套利行為將破壞價格差別策略的實施。因此，ProCD公司在個人用戶使用的產品包裝上聲明，封進包裝中的授權契約中存在一些使用限制。這些授權契約印制于手冊中，同時又被固化于光盤之中，在軟件的每次運行中都會顯示在用戶的顯示器上，表明軟件只能用于非貿易目的�！ ”桓骜R休。博登澤格（Matthew Zeidenberg）于1994年從威斯康辛州麥迪森的一家零售店中購買了一套個人使用的select phone產品，但無視包裝內的使用限制，將軟件中的數據傳到其建立的網站之上，并向使用者收費，且此收費低于貿易用戶購買該軟件的用度。原告發現后，向聯邦地方法院提起訴訟，主張被告的行為侵犯其版權，并違反軟件的拆封合同條款。而被告則提出原告軟件不受聯邦版權法保護與拆封合同無效兩項反駁理由。原告一審敗訴后又向第七巡回上訴法院提起上訴�！ 〉谄哐不厣显V法院以為不應優先適用聯邦版權法，于是規避了原告數據庫是否具有可版權性的題目，主張應適用州法，著重討論了拆封合同的可執行性題目。ProCD案中的拆封合同一旦效力得到認定，被告行為便屬違約，原告便會勝訴。被告提出，只有產品外包裝上印制的條款才是雙方合同的有效條款，其他的印制條款或者隱含條款并非有效的合同條款，這也正是以往美國法院否認拆封合同效力的主要理由。但第七巡回法院卻從諸方面對此加以批駁： “銷售者往往通過使用細微形式將合同條款置于產品包裝，在軟件包裝中提出系統要求和潛伏的不相容性的文件篇章甚巨，擔保與授權條款則較之更多。例如消費者購買錄音機，通常作法是到商店里付款，然后攜錄音機離開。錄音機包裝盒里的指南中最重要的條款通常是擔保條款，而消費者卻是首次閱讀，依被告觀點，則包裝盒內的擔保條款無效。又如藥品交易中，藥品包裝內會有一個復雜的說明，描述藥物的相互作用、不良反應和其他重要信息，假如被告的主張成立，那么購買者根本不必閱讀這一說明，由于那根本就不是合同的一部分�！盵⑧] 考慮到軟件行業的貿易慣例，“只有小部分交易是在柜臺上發生的。電話訂購、網上購買也時常發生，現在隨著有線安裝軟件數目的增長，購買者所購買的只是一系列電子流、數據。依被告觀點，則這些無包裝的交易不受交易條款限制，出售者因此要作出寬泛的擔保，對履行中的任何不足均須承擔責任，這顯然是不恰當的�！盵⑨] 然后又對合同的訂立方式進行重新解釋，“初審法院以為U.C.C.并不認可先付款、后協商的交易順序，這種觀點是錯誤的。依U.C.C. 2-204[⑩]，只要當事方的合意足以表明，合同可以有多種訂立方式�！� [11]“實踐中與拆封合同相關的只有三個案例，[12]三案只涉及非個人用戶型交易。Step-Saver是一個格式之戰”（battle of forms）的案子，而本案只有一份格式，故不能適用U.C.C.2-207，而應適用U.C.C.2-204.固然初審法院以為合同通常在交付貨物、走出商店時成立的觀點并非錯誤，但U.C.C.也答應合同以其他方式締結，[13]并且被告亦未對ProCD公司所使用這種締約方式表示異議�！癧14] 第七巡回法院以為拆封合同的使用是可以接受的：U.C.C.一直答應當事人自行構建相互之間的關系，以使購買者在具體查看后還有機會作出接受與否的終極決定。依U.C.C.2-606（1）b，購買者在有機會檢查產品后，沒有按U.C.C.2-602（1）作出有效反對，則視為接受貨物。而本案被告在拆封查看、使用軟件、知悉許可條款后，并未表示異議。被告在有機會閱讀許可合同的情況下使用軟件，即表明接受ProCD公司提供的合同。由于，許可條款在電腦顯示器上顯示，若其不表示對條款的接受就不能繼續使用軟件，[15]所以，既然被告已使用軟件，那就表明被告對條款已然接受。采用此方法，上訴法院給予拆封合同一種類似于對其他合同的承認�！ 〉谄哐不胤ㄔ哼M一步運用“法的經濟分析理論”指出，面對眾多用戶，軟件公司通過采用大規模授權許可的方式約定雙方的權利義務，而不是單獨同每個用戶談判以降低交易本錢的作法是公道的。假如不答應其使用拆封合同限制責任，軟件公司就會面對布滿變數的默示擔保和間接損失賠償責任。其結果必然會使價格進步，反而損害消費者的'利益。盡管個別用戶缺少同至公司談判的能力，但是，防止軟件公司使用不公道的許可條款的適當機制應當是布滿競爭的軟件市場而不是法律救濟。 第七巡回法院通過對U.C.C.的解釋，以及對軟件行業慣例的分析，運用法律的經濟分析理論，撤銷原判，在美國第一次明確承認拆封合同的效力。ProCD案是一個非常典型的以知識產權為標的的合同案件，此案形式上與合同效力相關，但實質上卻是一個關于軟件產業中關鍵的知識產權保護題目。由于本案中ProCD公司的電話號碼數據庫不構成美國版權法的作品保護要件，以至于使其在不能夠依版權法得到保護時不得不轉而求助于其與購買人所訂立的合同所確立的債權之上，于是，拆封合同的效力認定順理成章的成為該案最關鍵的題目，從而使案件由知識產權侵權案件轉化成為合同違約責任案件。合同有效，則ProCD則通過有權主張購買人承擔違約責任而達到知識產權保護的目的；反之，則其利益根本不能得到保護。也就是說，假如法院不認可合同的效力，無異于教導ProCD產品的使用者盡可大行效仿之道，而不必擔心法律制裁。對于ProCD公司而言，其對于電話號碼數據庫的投資將顆粒無收。保護知識產權是拆封合同中的主要目的之一，通過對拆封合同效力的承認，可以達到促進本國軟件業發展的目的，完全符合美國的產業政策。 2、其他判例對拆封合同具體條款的效力認定 ProCD案的推理得到美國眾多法院的接受，從而在判例法上確立了拆封合同的效力認定規則，隨后的兩個均以Gateway 2000公司為被告的重要判例又進一步發展出對具體條款的效力認定規則。 第七巡回法院認可拆封合同效力的態度在隨后的Hill v. Gateway 2000， Inc.[16]案中又一次表明，但Hill案的爭議焦點已成為合同中排除法院管轄的仲裁條款是否有效，即拆封合同具體條款的效力題目。原告Hill以電話訂購的方式購買Gateway 2000的電腦產品，在其訂購之時，雙方并未對相關的合同條款進行協商。Gateway 公司在電腦包裝盒中的合同上規定，在拆封使用后30日如不退貨則表明對合同的接受。原告接受被告發送的電腦，在拆封30日后并未退貨，在其發現電腦存在題目時便提起訴訟。審理中，法院夸大該案與ProCD案的相同之處，接受被告抗辯，以為原告有充分的機會了解合同條款，其未閱讀合同條款并不能成為合同無效的理由，合同之有效并不以閱讀為必須（a contract need not be read to be effective），假如以未加閱讀為由而否認仲裁條款非為合同內容，那么Gateway公司在該拆封合同中提供的擔保條款也不會成為合同內容，并且，合同也提供了消費者完全退貨還款的權利，（accept or return）所以，合同有效，條款有效�！ ￡P于Gateway 公司的拆封合同類案件并未終止，該公司所提供的拆封合同在Brower v. Gateway 2000， Inc.[17]案中又一次提交到法院眼前。原告所針對的仍然是拆封合同中的仲裁條款，依該條款則原告不僅只能向ICC申請仲裁，而且條款對程序進程的設計使用度高昂且無法得到補償。原告向法院主張，仲裁條款是附屬條款，根據U.C.C.2-302的規定有違公平（unconscionable），根據2-207的規定，仲裁條款不具有可執行性。法院固然不受第七巡回法院的先例拘束，但是接受了ProCD與Hill案的推理，以為在雙方通過電話訂購甚至是購買者接受貨物時，合同并不生效，而只有在購買者保有貨物超過30日而不退貨之時，合同方才生效，屆時，購買者已經有機會具體閱讀合同條款、使用電腦。對于原告的抗辯，法院以為此案并不能適用2-207的規定，由于本案的合同只有一份，而并非格式之戰。并且，購買者完全可以將電腦退還Gateway公司，或者在公眾市場上購買其他銷售者的電腦產品，所以，爭議條款并非為合同附屬條款。但是法院又認定，固然該拆封合同的締結過程中并未出現高壓性的貿易手法，爭議條款也并非隱躲條款，但是條款的設計確實有違公平，使消費者無法解決爭議，即使Gateway以AAA代替ICC為仲裁機構，但是該條款仍屬過苛條款，以致有違公平�！ ∶绹鳥rower案表明，對拆封合同的效力的承認并不意味著對預先擬定條款的完全承認，對拆封合同中的具體條款仍然可以作進一步認定�！ 〉谄哐不胤ㄔ涸趦蓚�判例中所確立的原則以及認定方法得到美國大多數法院的認可，近年來，美國法院在M.A. Mortenson Company， Inc. v. Timberline Software Corp.[18]案與Klocek v. Gateway， Inc.[19]案中大多使用了第七巡回法院在ProCD案與Hill案的推理，對拆封合同效力一般予以承認。但是在亞里桑那和堪薩斯等州，法院并不認可第七巡回法院的推理，仍然以為應當優先適用聯邦版權法的規定，并根據傳統合同法理論拒盡承認拆封合同的效力，以為當事人并未達成合意，拆封條款并非有效的合同內容�！ 。ǘ┎鸱夂贤诔晌姆ㄉ吓e步維艱 美國成文法上對拆封合同作出認可的是《同一計算機信息交易法》（UCITA）[20]的公眾市場規模授權（mass-market licenses）條款，各國學者在對拆封合同進行討論時，無不將之作為美國成文法規則加以援引�？紤]到拆封合同存在的公道性，以及與傳統合同的區別，UCITA固然承認拆封合同的效力，但其對拆封合同的使用又施以嚴格限制，將購買者置于如同其在決定購買前即可審查合同條款的相同地位，[21]以使利益衡量不過度失衡�！ ∈紫龋N售者要為購買者提供預先審查的機會（opportunity to reiew）。[22]條款只有在以通常能夠引起留意并答應審查的方式提供的情況下，才可以為購買者有對條款進行審查的機會，至于購買者事實上是否真正閱讀了該條款則不為所問。若銷售者應當提供而未提供這樣的機會，則購買者可以主張該條款非為合同的組成部分。 其次，拆封條款需經購買者明確同意才可成為合同的一部分。由于熟悉到拆封合同成立中存在的題目，所以，UCITA對承諾作出了新的規定，除規定傳統的簽章確認外，又規定，如一方有理由知道對方可能從其行為或聲明中推定其對條款表示同意的情況下，有意的實施了此種行為或做了此種聲明，則可視為對條款表示同意。[23]由此可見，UCITA關于明確表示同意的最基本原則是：言辭并非對拆封合同表示同意的唯一方法，行為也同樣表明同意，這實際上包含了大陸法系所認可的默示同意�！ ≡俅�，就拆封合同內容本身而言，不得違反公平正義的基本政策，不得與聯邦法律沖突，若違反基本公共政策，則法院可以拒盡執行該條款，或限制該條款的使用，以避免違反公共政策的后果出現。[24] 最后，提供購買者以一定期間內的任意退還請求權。UCITA為彌補拆封合同訂立中對消費者保護的不足，而提供給消費者以盡對的退貨自由。假如消費者有機會審查合同條款則會拒盡購買的話，那么在實在際審查之后，這種自由應得以保障。不論軟件是否具有瑕疵，購買者在一定期間內均可以任意的退還軟件，并請求返還全部價款，以及請求公道的賠償�！ 〉玌CITA時至本日也僅于馬里蘭州與維吉尼亞州批準通過，從嚴格意義上說，UCITA并非普遍有效的成文法，除非其得到美國各州的普遍認可。UCITA在很多方面均有獨到之外，但由于該法傾向計算機業界利益，眾多條款招致批駁，其中，包含有拆封合同、點擊合同等的公眾市場規模授權條款也引起了廣泛爭議，可以說，拆封合同雖已在美國判例上得到了廣泛認可，但在成文法上要獲得普遍認可尚須時日，可謂舉步維艱。【拆封合同的比較法分析（上）】相關文章：