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商標(biāo)民事糾紛中類似商品的判定標(biāo)準(zhǔn)（下）
三、對(duì)類似商品判定標(biāo)準(zhǔn)的探討 盡管《商品分類表》、《商品區(qū)分表》在類似商品的判定上不足為憑，但實(shí)踐中也確實(shí)不能沒(méi)有同一和明確的判定標(biāo)準(zhǔn)，只是題目本身沒(méi)有那么簡(jiǎn)單。實(shí)際上，類似商品的判定是一個(gè)綜合性很強(qiáng)的工作，涉及到判定的原則、特定商標(biāo)的著名度、判定的主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)等多種因素，而且這些因素往往還相互影響，需要聯(lián)系起來(lái)綜合考慮�！ �1、禁止混淆是判定類似商品的指導(dǎo)原則 商標(biāo)的基本作用在于區(qū)分商品或服務(wù)的不同產(chǎn)源。混淆是指相關(guān)公眾無(wú)法分辨或錯(cuò)誤地熟悉事實(shí)上產(chǎn)自不同企業(yè)的商品或服務(wù)，這就從根本上破壞了商標(biāo)的識(shí)別作用。因此，制止混淆無(wú)疑就成了商標(biāo)法律保護(hù)的核心。 從我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法律體系上看，除個(gè)別特殊情況外也是以制止混淆為基礎(chǔ)來(lái)確定商標(biāo)權(quán)范圍的。由于混淆的可能性與類似商品的判定存在一定的因果聯(lián)系，制止混淆也成為國(guó)際上和大多數(shù)國(guó)家商標(biāo)司法保護(hù)的基本主題�！ 杜c貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）規(guī)定，只有“在可能造成混淆的情況下”，注冊(cè)商標(biāo)所有人才有權(quán)阻止任何他人未經(jīng)其許可，就與其注冊(cè)商品或服務(wù)相同或者類似的商品或服務(wù)，在貿(mào)易中使用與其相同或者近似的標(biāo)記�！ 》▏�(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》在L.713-3條中也規(guī)定：“非經(jīng)所有人同意并可能在公眾中造成混淆，不得：a）在類似商品或服務(wù)上復(fù)制，使用或貼附商標(biāo)以及使用復(fù)制的商標(biāo)；b）在相同或類似的商品或服務(wù)上仿冒該商標(biāo)或使用仿冒商標(biāo)”。[8] 由于混淆的可能性是一個(gè)貫通判定類似商品、類似服務(wù)、商品和服務(wù)的類似以及近似商標(biāo)的總的指導(dǎo)原則。在不可能存在混淆的情況下，不宜輕易認(rèn)定商品類似，而在存在混淆的情況下，除馳名商標(biāo)等個(gè)別情況外，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定商品之間構(gòu)成類似�！ �2、商標(biāo)的著名度影響類似商品的范圍 商標(biāo)權(quán)不同于其他權(quán)利的另一個(gè)特點(diǎn)是商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍沒(méi)有嚴(yán)格同一的限定，總是要具體情況具體分析。比如同樣是注冊(cè)商標(biāo)，馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍明顯大于普通商標(biāo)，即所謂的“名氣不同，待遇也不同”。筆者以為，類似商品與商標(biāo)著名度存在以下幾種關(guān)系： �。�1）在普通商標(biāo)不具備一定著名度的情況下，結(jié)合其著名度擴(kuò)張的可能性并考慮混淆的可能性來(lái)判定類似商品的范圍，一般應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握�！ 。�2）在普通商標(biāo)的條件下，商標(biāo)的著名度越大，可能被認(rèn)定類似的范圍亦應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放寬； �。�3）在馳名商標(biāo)的條件下，商標(biāo)的著名度和聲譽(yù)越大，可能被保護(hù)的不類似商品的范圍亦應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大。 實(shí)踐中，商標(biāo)執(zhí)法部分對(duì)類似商品判定也是加以區(qū)別對(duì)待的，例如服裝與紐扣、拉鏈等輔料通常屬于非類似商品，“但遇馳名商標(biāo)沖突時(shí)，服裝與紐扣、拉鏈等輔料屬于相關(guān)商品，由工商行政治理機(jī)關(guān)按照個(gè)案處理的原則，根據(jù)適用效果、商標(biāo)的著名度、造成的實(shí)際后果等因素依法處理”。[9] 分析商標(biāo)著名度與類似商品判定的關(guān)系時(shí)，題目的另一面也應(yīng)當(dāng)?shù)玫接懻�。在商�?biāo)著名度和類似商品判定上不加區(qū)分地搞“一刀切”的做法固然不妥，但也不必從一個(gè)極端轉(zhuǎn)向另一個(gè)極端，對(duì)一些著名商標(biāo)作出超范圍的擴(kuò)大保護(hù)。固然從原則上講商標(biāo)權(quán)并非“人人同等”，但“名氣不同、待遇也不同”在標(biāo)準(zhǔn)上卻不應(yīng)脫離實(shí)際和法律的限度，尤其不應(yīng)將“強(qiáng)者強(qiáng)保護(hù)、弱者弱保護(hù)”演繹成使“強(qiáng)者更強(qiáng)、弱者更弱”的制度�！ �3、相關(guān)商品是否存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系對(duì)判定類似商品具有重要意義 所謂相關(guān)商品的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，在經(jīng)濟(jì)學(xué)中被稱為“替換品”。比如在牛肉和雞肉商品中，當(dāng)牛肉價(jià)格進(jìn)步時(shí)將會(huì)提升消費(fèi)者對(duì)雞肉的需求。同時(shí)，牛肉價(jià)格上升還可能減低與牛肉一起食用商品的需求。[10]事實(shí)上，這種替換關(guān)系同樣存在于不同企業(yè)的類似商品之間，即競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。在商品民事糾紛中，這種關(guān)系可以成為判定商品是否類似的考慮因素。例如，當(dāng)被控侵權(quán)的商品大量上市銷售后，如原告相關(guān)商品的銷售受到了實(shí)際影響，被搶占了市場(chǎng)份額。在此情況下，即可以初步以為二者屬于類似商品�！ �4、相關(guān)公眾的一般熟悉是判定類似商品的主觀標(biāo)準(zhǔn) 基于禁止混淆的原則，對(duì)商品是否類似最有發(fā)言權(quán)的應(yīng)當(dāng)是作為消費(fèi)者的相關(guān)公眾。因此，相關(guān)公眾的一般熟悉就成了判定類似商品時(shí)的主要查明對(duì)象。所謂相關(guān)公眾的一般熟悉，是指相關(guān)市場(chǎng)的一般消費(fèi)者對(duì)商品的通常認(rèn)知和一般交易觀念。[11]這種對(duì)商品類似的熟悉，是來(lái)源于一般生活常識(shí)和消費(fèi)習(xí)慣。如上所述，特定商標(biāo)的著名度也會(huì)一定程度地影響相關(guān)公眾的熟悉。事實(shí)上，很難從積極的角度概括影響相關(guān)公眾熟悉的全部因素，這只能是個(gè)案的事實(shí)題目。但從反向的角度看，倒是可以肯定相關(guān)公眾在熟悉類似商品時(shí)盡不會(huì)受到《商品區(qū)分表》的影響，由于盡大多數(shù)人根本不知道該表的存在以及“區(qū)分表”是如何劃分商品種別和類似的�？梢砸詾�，即使是相關(guān)“專業(yè)”的人士也未必都能將“區(qū)分表”的劃分熟記在心。司法實(shí)踐中，法官對(duì)此可以普通消費(fèi)者的角度依“一般經(jīng)驗(yàn)法則”作出判定�！ ≡诶斫庀嚓P(guān)公眾的一般熟悉時(shí)，還有一個(gè)不能用“特殊”代替“一般”的題目。換句話說(shuō)，就是混淆的可能性必須建立在具有一定公道性和共性的熟悉基礎(chǔ)之上。例如：某品牌的果汁飲料十分暢銷，另一企業(yè)為搭便車仿冒該飲料商標(biāo)及商品的裝潢生產(chǎn)了洗發(fā)液，一消費(fèi)者在銷售保潔用品的柜臺(tái)上將洗發(fā)液當(dāng)作飲料誤購(gòu)并誤食。在這個(gè)例子中就不能由于混淆的存在而認(rèn)定果汁和洗發(fā)液是類似商品，由于這里的混淆是極個(gè)別的特殊熟悉，而不是相關(guān)公眾的一般熟悉。 5、商品的功能、用途、銷售渠道等是判定類似商品的客觀標(biāo)準(zhǔn) 由于相關(guān)公眾對(duì)類似商品的“一般熟悉”有時(shí)很難直接查明，[12]實(shí)踐中對(duì)“類似”的事實(shí)判定往往是以推定的方式作出。因此有必要在具體案件中分析相關(guān)商品之間客觀方面的相似程度。《商標(biāo)法解釋》第十一條對(duì)此規(guī)定，類似商品，是指那些相互之間由于商品的功能、用途及銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面具有某些相同之處，或者消費(fèi)者以為商品之間存在特定聯(lián)系輕易造成混淆的商品。筆者以為，在判定類似商品客觀標(biāo)準(zhǔn)上有以下幾個(gè)值得討論的題目： （1）在判定的要素方面，司法解釋并沒(méi)有作出窮盡式的規(guī)定，除了被例舉的要素外，個(gè)案中還可以考慮其他一些因素，比如商品的生產(chǎn)工藝、主要原材料、商品名稱以及商品在銷售中被擺放的位置等�！ 。�2）現(xiàn)實(shí)中不必要求商品之間必須滿足全部要素才構(gòu)成類似。類似商品的判定說(shuō)到底是消費(fèi)者熟悉狀態(tài)的反映。現(xiàn)實(shí)中的一般消費(fèi)者通常只會(huì)根據(jù)其中一部分因素作出大致的判定，不太可能進(jìn)行全面和系統(tǒng)地綜合分析。因此，即使在客觀標(biāo)準(zhǔn)的判定上也存在一個(gè)主客觀結(jié)合的題目。 �。�3）不宜狹義理解商品的功能、用途和商品的生產(chǎn)部分等題目。某些商品的功能、用途并不是單一的，這完全取決于商品的自然特性和特定地區(qū)消費(fèi)者的不同習(xí)慣。此外，同一生產(chǎn)部分從事多元化經(jīng)營(yíng)也應(yīng)當(dāng)被看作是判定類似商品的一個(gè)因素。比如現(xiàn)實(shí)中很多生產(chǎn)電冰箱的企業(yè)都同時(shí)生產(chǎn)洗衣機(jī)和空調(diào)，企業(yè)的名稱也未必叫冰箱廠或洗衣機(jī)廠而可能統(tǒng)稱為家用電器廠�！ 。�4）類似商品的比較應(yīng)當(dāng)盡可能地在具體的商品之間進(jìn)行。這一點(diǎn)在司法實(shí)踐中也存在分歧，某法院在一份判決中就以為：“判定類似商品時(shí)，應(yīng)當(dāng)在注冊(cè)商品專用權(quán)核定使用的商品與被控侵權(quán)產(chǎn)品之間比較，而不應(yīng)在權(quán)利人實(shí)際生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品之間進(jìn)行比較”。將涉案商品進(jìn)行比較顯然是不可避免的，將注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品與被控侵權(quán)商品進(jìn)行比較也是可以的。但題目是在權(quán)利人實(shí)際生產(chǎn)的商品與其注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品一致的情況下，是否有理由排除具體商品之間的比較。筆者以為，《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)并沒(méi)有排除將爭(zhēng)議雙方的具體商品進(jìn)行比較。當(dāng)然，在權(quán)利人沒(méi)有實(shí)際生產(chǎn)核定商品的情況下，也只能將被控商品同商標(biāo)權(quán)核定的抽象意義上的商品進(jìn)行比較[13].但把類似商品的判定與混淆的可能性完全割裂開(kāi)來(lái)，一概片面地在被控商品和抽象意義上的商品名稱之間比較似乎不符合立法原意，原因在于： 如上所述，商標(biāo)最基本的作用就是區(qū)分商品和服務(wù)的不同來(lái)源，以使消費(fèi)者可以“認(rèn)牌購(gòu)物”不至對(duì)產(chǎn)源發(fā)生混淆。因此，《商標(biāo)法解釋》在第十二條明確規(guī)定了輕易造成相關(guān)公眾混淆即可認(rèn)定為商品類似。在現(xiàn)實(shí)中，混淆的可能性只可能發(fā)生在具體的商品之間。假如撇開(kāi)具體商品而偏要將《商品分類表》中僅停留在人們想象中的商品名詞進(jìn)行比較和判定，就即是排除了對(duì)混淆的判定，或者是一方面承認(rèn)混淆的可能性，另一方面又否認(rèn)商品類似的矛盾情況。 結(jié)論： 商標(biāo)法的重要特點(diǎn)就是在很多方面存在著“不同一”，比如在權(quán)利的“禁”和“行”上不同一；在權(quán)利的保護(hù)范圍上不同一；在個(gè)案中類似商品和近似商標(biāo)的判定標(biāo)準(zhǔn)上不同一等等。不了解商標(biāo)法的這些特和的相關(guān)概念的區(qū)別，難以在判定上得出正確結(jié)論。商標(biāo)民事糾紛中判定類似商品，應(yīng)當(dāng)以個(gè)案的事實(shí)為基礎(chǔ)、以禁止混淆為原則，綜合考慮主觀方面相關(guān)公眾的一般熟悉和客觀方面商品之間的關(guān)聯(lián)狀況，全面衡量后方能得出判定結(jié)論�！ ⒖嘉墨I(xiàn)： [1]有關(guān)論述見(jiàn)鄭成思著《知識(shí)產(chǎn)權(quán)論》第三版，法律出版社2003年出版第296頁(yè)—332頁(yè)。 [2]為便于敘述，除特別指出以外以下將類似商品和類似服務(wù)及商品和服務(wù)的類似統(tǒng)稱為類似商品�！ 3]見(jiàn)北京高院（2003）高民終字第1005號(hào)民事判決書，http://bjgy.chinacourt.org/public/search.php [4]筆者留意到，一些法院在知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中不加限制地“外包”審判職能的作法已經(jīng)在客觀上弱化了司法裁判權(quán)，比如在專利侵權(quán)糾紛中，一些法院將“等同技術(shù)”的認(rèn)定委托給鑒定機(jī)構(gòu)判定，在涉及到侵權(quán)獲利的事實(shí)認(rèn)定時(shí)，又將其委托給會(huì)計(jì)師事務(wù)所判定。如此一來(lái)，案件事實(shí)認(rèn)定的部分審判權(quán)實(shí)際上是由一些事業(yè)單位行使了。法院的工作只是在一堆由其他機(jī)構(gòu)作出的“事實(shí)認(rèn)定”的基礎(chǔ)上，進(jìn)行簡(jiǎn)單的適用法律。 [5]參見(jiàn)許海峰主編《企業(yè)商標(biāo)權(quán)保***律實(shí)務(wù)》機(jī)械產(chǎn)業(yè)出版社2004年2月初版第191頁(yè)—194頁(yè)�！ 6]見(jiàn)國(guó)家工商行政治理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商評(píng)字（2004）第0581號(hào)《商標(biāo)爭(zhēng)議裁定書》�！ 7]參見(jiàn)孫建、羅東川主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)名案評(píng)析》2，中國(guó)法制出版社1998年5月初版第207-213頁(yè)。有關(guān)判例還可見(jiàn)四川省高級(jí)法院審理的上海金山縣糧油公司與四川蜀榮飲料廠“皇冠”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案、天津市第二中級(jí)人民法院審理的“泰達(dá)”商標(biāo)糾紛案（2002）二中民三初字第5號(hào)民事判決。[8]引自黃暉譯《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》初版，商務(wù)印書館1999年出版第139頁(yè)�！ 9]引自黃暉著《馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護(hù)》2001年初版第84頁(yè)�！ 10]薩繆爾森、諾德豪斯著蕭琛等譯《微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)》第十六版，華夏出版社，麥格勞。西爾出版公司1999年9月初版第68頁(yè)�！ 11]蔣志培：《如何理解和適用
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