涉外合同的訂立

關于涉外合同的訂立

　　合同是民法關系中調整經濟行為最常見的表現形式，合同無論是以書面方式達成還是采用其他方式，只要其內容不違反法律的強制性規定，則對簽約當事人具有約束力，現今經濟活動的紛繁復雜決定了合同內容的多樣、復雜性，如何訂立合同，起草合同對于合同當事人的風險防范有著極為重要的意義。

　　(一)當事人在簽訂涉外合同時，除了《合同法》規定的基本原則和訂立合同的一般規則外，還應注意下列主要事項：

　　(1)尊重國家主權原則。主權原則既貫徹于國際政治關系中，也貫徹于國際經濟關系中。涉外合同的當事人在訂立合同過程中必須維護國家的主權，不得訂立任何有損于我國國家主權的涉外合同。

　　(2)遵守有關國際交往方面的法律規定。在我國，尤其要遵守有關涉外方面的法律和行政法規。當然，當事人簽訂合同時視具體情況還得遵守有關其他國家或者地區的法律和國際條約。

　　(3)主體必須合法。目前，如前所述，就對外貿易方面的合同而言，訂立合同的我方當事人必須是享有對外經濟經營資格的對外貿易經營者(法人或者其他組織);沒有對外經濟經營權的單位和個人，應當委托對外貿易經營者對外簽訂合同，代辦有關貿易事宜。

　　(4)委托代理的，代理人(即對外貿易經營者)必須在核定的經營業務范圍內根據委托人委托的外貿事項對外簽訂合同。代理人不得超越經營權限簽訂合同，也不得超越代理權限簽訂合同。如果委托人也是具有外貿經營權的單位，代理人應以委托人名義簽訂合同;如果委托人是沒有外貿經營權的單位或者個人，代理人應以自己名義簽訂合同(這實際上是《合同法》上所規定的行紀合同內容，詳見本書“行紀合同”一章)。

　　(5)由國家批準的合同，必須經過國家批準。我國有關法律、行政法規規定應當由國家批準的合同，獲得批準時，方為合同成立。尤其是國家限制進出口的貨物或者技術，進口或者出口時應當經過國家有關主管部門批準。未經國家有關主管部門批準而簽訂合同的，該合同不能成立。

　　(二)涉外合同訂立的過程

　　涉外合同訂立的過程，按照《合同法》的規定，就是要約和承諾的過程。但在國際貿易中，合同訂立比國內交易磋商復雜得多，而且充滿了矛盾。貿易磋商可以通過書面形式(包括信件、電報、電傳、傳真、電子郵件等)或者口頭(電話等)進行，也可以通過書面和口頭相結合，交叉進行。下面，以貨物買賣貿易為例，其合同磋商整個過程一般包括以下四個基本環節(其他涉外合同磋商比照適用)：

　　1、詢盤

　　詢盤，又稱詢價，是指買方或者賣方為了洽談購買或者銷售產品，而向對方提出交易條件的詢問。詢盤可只詢問產品價格，也可以詢問其他一項或者幾項交易條件，直到對方發盤。在實際業務中，由買方主動發詢盤的較多。買方詢盤，是要求賣方發盤。詢盤的對象，應事先有所選擇。除因用貨單位訂購特定的產品，只能向指定的產品生產廠家詢盤外，一般可根據以往的業務資料，或者經其他方面的查詢，選擇適當的外方交易對象，進行詢盤。詢盤的對象多少，應根據產品和交易的特選擇確定，既不宜在同一地區多頭詢盤，影響市場價格，也不宜只局限于個別客戶而無法進行比較、選擇。對數量較大的進口或者出口任務，應適當安排采購或者銷售進度，以免對方抬價或者壓價，千萬不必要的浪費。在詢盤中要注意策略，一般不宜過早透露真實意圖，以免處于不利地位，但對貨物品種、規格、型號、技術要求等務求詳盡。詢盤對于雙方無法律效力，且并不是每筆交易秘書處必需的，有時未經詢盤可直接向對方發盤。但它往往是交易的起點，故不能忽視。

　　2、發盤

　　發盤在法律上稱為“要約”，習慣上又稱為發價，是買方或者賣方向對方提出各種交易條件，并愿意按照這些條件達成交易、簽訂合同的一種表示。在國際貿易中，通常是一方接到另一方詢盤后提出發盤，但也有不經詢盤而直接提出。買方發盤稱為購貨發盤，賣方發盤稱為售貨發盤。在實際業務中，往往由賣方主動發盤。發盤一經受盤人有效接受，在當事人之間就產生了法律約束力的合同。因此，不論是賣方還是買方，在其發盤為對方有效接受后，如發現所報價格或者其他條款難以實現等情況，都不得拒絕對方按所接受的發盤條件履行其責任義務，否則將構成違約。發盤和接受都是法律行為，必須符合法律規定，只有符合法律規定的發盤和接受才能成立法律意義上的有效合同。《聯合國國際貨物銷售公約》第十四條規定，“向一個或一個以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發盤人在得到接受時承受約束的意旨，即構成發盤。”

　　3、比價和還盤

　　在收到國外來盤后，要對來盤的各項交易條件進行分析，根據掌握的其他資料認真比較，如對商品品質、數量、交貨條件和付款條件相同的發盤進行比較，對各種不同交易條件的發盤進行比較，對同商品過去的成交價格和現行的報價比較。比較時，應注意不同品質的差價，不同成交數量的差價和匯率的變化等。在摸清情況后，就要選擇適當的交易對象進行還盤。還盤是受盤人對發盤條件不完全同意而提出修改、限制或者增加新條件的表示發盤一經還盤，原發盤的效力即告終結。還盤實質上受盤人對發盤拒絕后又作出的一項新的發盤，還盤人即為新的發盤人，原發盤人為新盤的受盤人。如果還盤人在還盤后又反悔，想重新接受原發盤，那么只有經過原發盤人同意后，合同才能成立。在實際業務中，一項交易的達成，往往不是經過一方發盤、另一方接受這樣一個回合，而是在發盤后，要經過還盤、再還盤等多次、甚至幾十次反復，才能最后確定。就內容來講，還盤可以是還價，也可以改變其他交易條件。

　　4、接受

　　接受是指買方或者賣方(作為受盤人)無條件地接受對方(發盤人)在發盤中提出的交易條件，并有意按照這些條件同對方達成交易、訂立合同的一種表示。發盤一經接受，合同就成立了，發盤人和受盤人任何一方不得擅自更改或者撤銷。接受必須符合法律規定。根據《聯合國國際貨物銷售合同公約》有關規定，受盤聲明或者做出其他行為表示同意一項發盤，即為接受，緘默或者不行動本身不等于接受。對發盤表示接受，是達成進口或者出口合同的必經程序之一。

　　(三)涉外合同的主要條款

　　當事人之間的權利、義務范圍是以合同條款為依據的。合同的主要條款完備與否，往往也是決定合同是否成立生效的重要條件之一。因此，訂立一個條款明確、完備的涉外合同，既關系到合同的成立，又關系到合同的履行，也關系到合同爭議的解決，具有重要的法律意義。

　　涉外合同的基本內容與國內合同的差不多，但具體內容則有差別。涉外合同種類繁多，性質各異，具體內容也不盡相同，但其應當具備的主要條款(項目)基本一致。涉外合同的主要條款主要是：

　　(1)合同雙方當事人的名稱或姓名、國籍、主要營業所或者住所。

　　(2)合同簽訂的日期、地點。這里所說的合同簽訂地點，可以是我國境內某一地方，也可以是國外某一地方(包括對方當事人所在國或者地區和非當事人所在的第三國或者地區)。不管在哪一國家或者地區簽訂合同，都應當寫明具體地點。

　　(3)合同的類型和合同標的的種類、范圍。合同的類型就是指合同是屬于買賣合同、承攬合同還是其他涉外合同;合同標的是指涉外合同當事人各方權利、義務所指向的對象，訂立合同時應明確合同標的的種類(物、行為、勞務還是無形財產)和范圍(如標的為物時，是否包括從物等)。

　　(4)合同標的的技術條件、質量、標準、規格和數量。合同標的的數量和質量，是確定合同標的特征的最重要條件。任何涉外合同都要有明確、具體的標的數量和質量的要求。標的技術條件、標準和規格，也叫標的品質條款，包括標的的規格、型號、品質等。合同中表明標的品質的方法多種多樣，有的用樣品表示，有的用規格、等級或者標準表示，有的用說明書表示。品質表示方式由合同當事人自己根據具體情況確定。需要指出的是，對標的有技術條件要求的，當事人可以選擇有關國際條約規定的技術標準為執行標準，也可以選擇一方當事人所在國家規定的技術標準為執行標準;對有些標的，如在機械設備、汽車買賣中，按照國際慣例或者規定，賣方對其出售的設備、汽車質量應當給予一定期限的保證，質量保證期也應在合同中載明。另外，在商定標的物的質量條件時，可以約定商品檢驗和驗收的條款，因為商品檢驗機構對進出口貨物的檢驗結果是確定進出口貨物質量的依據。

　　(5)合同的履行期限、地點和方式。履行期限是指履行合同義務的時間界限，這是確定合同是否按時履行或者遲延履行的標準;履行地點是指約定履行合同義務的地方，往往涉及不同的國家或者地區，直接關系到合同當事人各方所應承擔的責任和費用;履行方式是指完成合同約定義務的方式、方法，如產品交付是一次性履行還是分期分批履行等。當事人在訂立涉外合同時，應根據合同的性質等情況確定合同的履行期限、地點和方式。

　　(6)價格條件、支付金額、支付方式和各種附帶費用。這一法定條款實質上包括價格條款和支付條款兩類。在涉外合同中，價格條款往往涉及許多復雜的內容，有時，它不僅是個價款問題，而且涉及到合同當事人應當承擔的責任、風險和有關費用等問題。例如，在國際貨物買賣中，主要由三種價格條件，即“離岸價格”、“到岸價格”和“成本加運費價格”，選擇不同的價格條件，不僅貨物的價格不同，而且買賣雙方承擔的責任、風險和費用也不相同(見后述國際貨物買賣合同有關內容)。因此，價格條款往往是當事人商談的焦點。由于涉及到不同國家或者地區的貨幣、外匯和結算制度，涉外合同中的支付金額、方式也比較復雜。在訂立涉外合同時，當事人應詳細規定支付的金額、支付工具、支付時間、支付地點和支付方式。需要指出的是，在標的物數量較多時，在確定價格時，既要寫明標的物的單價，也應載明總數的價格。

　　(7)合同能否轉讓或者合同轉讓的條件。這是涉外合同的轉讓條款。在訂立涉外合同時，應訂明合同能否轉讓或者合同轉讓的條件、程序：不允許轉讓合同的，應當在合同中明確規定;可以轉讓的，應當寫明轉讓合同的條件及程序(或者方法)。

　　(8)風險條款。在合同履行中，可能遇到種種不測事件，如水災、火災、盜竊、海難等，造成損失，從而產生承擔風險的責任問題。當事人應當視需要約定風險責任條款，避免引起不必要的爭議。

　　(9)保險條款。保險和風險聯系在一起，其實質是將風險責任由當事人轉移給保險公司，當發生特定事故或者意外事故時，由保險公司承擔賠償責任。約定保險條款，可以避免風險發生后，產生保險責任糾紛。

　　(10)合同期限條款。它是指合同有效期限的條款。根據期限條款的約定，有效期屆滿時，合同即行終止。需要較長期間連續履行的合同，主要指中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同、技術引進合同等。對于這類合同，當事人可以約定合同有效期限，并可約定有效期限屆滿時延長合同期限的條件或者提前終止合同有效期限的條件。

　　(11)違反合同的賠償和其他責任。這是涉外合同的違約責任條款。當事人可以在合同中約定一方或雙方違反合同規定時應當承擔的違約責任(包括造成對方損失時的賠償責任在內)，可以約定違約金，也可以約定賠償金的數額或者計算方法;可以約定什么性質的違約行為承擔什么性質的違約責任，也可以概括地約定各類違約責任承擔的前提條件。違約責任條款中還有一個重要內容，即不可抗力造成違約的免責任問題，當事人可對不可抗力的范圍、免責條件等作出約定。

　　(12)合同使用的文字及其效力。在訂立合同時，應約定合同使用的文字。合同如使用兩種或者兩種以上的國家或者地區文字，其法律效力是相同的。

　　(13)合同發生爭議時的解決方法。主要包括協商、仲裁和訴訟等方式，由雙方在合同中確定。協商是指雙方當事人通過自己商量解決他們之間的糾紛方式。不同的約定會導致不同的解決方法，如當事人約定通過仲裁程序解決爭議的，合同爭議就不能通過法院審理解決。不過，在涉外經濟活動中，當發生爭議時，通常采用仲裁或者訴訟辦法解決，即發生合同爭議時將該爭議提交有關國家的仲裁機構或者法院通過法律程序解決。在確定解決方法時，還應當規定處理爭議的國家或者地區的機構及適用何種法律(含國際條約)。

　　需要指出的是，當事人還可以在涉外合同中約定其他條款：這類條款是指完全由當事人自己決定訂立或者不訂立的合同條款。例如，當事人可以在合同中約定擔保。約定擔保條款，可以增強合同的法律約束力，提高當事人的履約責任心，一方當事人一旦違約時可以避免或者減少損失，或者使損失得到及時補償。當事人在訂立涉外合同時，有權選擇具體的擔保方式(保證、抵押、質押等，見國內合同內容有關部分)。除了擔保外，在實踐中，當事人也可以自由約定其他內容。

　　至于在實踐中當事人訂立某一具體類型有涉外合同時，還應當結合該類合同的有關法律法規(如合資經營企業合同結合《中外合資經營企業法》、技術引進合同結合《引進管理條例》等)來確定合同應具的內容。

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