借款合同與擔保合同的關系及擔保的范圍解析

借款合同與擔保合同的關系及擔保的范圍解析

　　借款合同，是當事人約定一方將一定種類和數額的貨幣所有權移轉給他方，他方于一定期限內返還同種類同數額貨幣的合同。

　　擔保合同，是指為促使債務人履行其債務，保障債權人的債權得以實現，而在債權人(同時也是擔保權人)和債務人之間，或在債權人、債務人和第三人(即擔保人)之間協商形成的，當債務人不履行或無法履行債務時，以一定方式保證債權人債權得以實現的協議。

　　那么兩者之間有什么關系呢以及擔保的范圍是哪些?帶著疑問，我們一起來來閱讀下面的文章吧。

　　借款合同與擔保合同的關系及擔保的范圍

　　一、借款合同與擔保合同的關系

　　1.借款合同的擔保

　　借款合同的擔保,是指借款合同當事人根據法律規定或者當事人約定,經雙方協商采取的促使一方履行合同義務,保證他方權利得以實現的法律手段。它是保證借款合同履行,避免或減少貸款風險,維護債權人利益的一種法律制度。借款合同的擔保源于債的擔保制度，擔保是降低貸款回收風險的重要環節。借款人向小額貸款公司借款一般應當提供相應的擔保，并對擔保人的償還能力進行嚴格審查。

　　根據《擔保法》第二條的規定，在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保。本法規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。從實踐中來看，借款合同的擔保方式主要為證、抵押、質押三種。

　　2.借款合同和擔保合同的關系

　　從合同能否獨立存在的角度可以將合同區分為主合同與從合同。主合同是不依賴于其他合同而能獨立存在的合同;從合同是必須從屬于其他合同即主合同而存在的合同。擔保的目的是為了保障當事人合同法律關系中債權的實現，沒有主合同所產生的債權債務，即無所謂擔保，因此擔保合同以主合同的存在為前提和依據，是主合同的從合同，隨著主合同產生、變更和消滅，擔保合同具有從屬性。

　　從擔保合同與借款合同的關系來看，借款合同為主合同，擔保合同為從合同。擔保合同的目的和作用在于擔保借款合同的實現，由此可見，若沒有借款合同的存在，就沒有必要設立擔保合同。因此，擔保合同必須以主債權債務合同的設立為其存在的前提條件，而且與之共始終。

　　《擔保法》第五條第一款對獨立擔保作出規定：“擔保合同是主合同的從從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定”。該條的但書，確立了獨立擔保的合法性。但此規定在理論和司法實踐中引起了極大的爭議，之后《物權法》對此進行了修正，根據《物權法》第172條的規定，設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外�！段餀喾ā穼嵤┖螅�由于《擔保法》第五條第一款的規定和《物權法》相沖突，已經不再適用�！段餀喾ā吩摋l的規定與《擔保法》之但書規定不同，《物權法》172條的但書明確規定：“但法律另有規定的除外。”兩相比較，《物權法》將獨立擔保的依據僅僅限于法律另有規定，否則不允許當事人在合同中對獨立擔保作出約定。

　　根據上述規定，作為主合同的借款合同如果無效，相應的擔保合同也應為無效。擔保合同被確認為無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。針對主合同無效，擔保合同被確認為無效的情形，《擔保法司法解釋》將上述問題區分為三種情況分別予以處理，因此，本條規定在具體操作中亦應遵循《擔保法司法解釋》的相關規定：

　　第一種情形是主合同有效而擔保合同無效情形中當事人責任份額確定，即《擔保法司法解釋》第7條規定： “主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人懟圭合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。”

　　第二種情形是主合同無效而導致擔保合同無效情形中當事人責任份額的確定，即《擔保法司法解釋》第8條規定：“主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯自的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。”

　　第三種情形是擔保人在擔保合同無效場合承擔的責任如何追償或分擔的問題，即《擔保法司法解釋》第9條規定：“擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償;或者在承擔賠償責任的范圍內，要求反擔保人承擔賠償責任。擔保人可以根據承擔賠償責任的事實對債務人或者反擔保人另行提起訴訟。”

　　二、擔保合同的擔保范圍

　　根據《擔保法》第四十六條和第六十七條、《物權法》第173條的規定，擔保合同的擔保范圍一般包括：

　　根據本條規定，擔保合同的擔保范圍包括：

　　1.主債權

　　主債權指債權人與債務人之間因債的法律關系所發生的原本債權，例如金錢債權、交付貨物的債權或者提供勞務的債權。主債權是相對于利息和其他附隨債權而言，不包括利息以及其他因主債權而產生的附隨債權。

　　2.利息

　　利息指實現擔保物權時主債權所應產生的一切收益。一般來說，金錢債權都有利息，因此其當然也在擔保范圍內。利息可以按照法律規定確定，也可以由當事人自己約定，但當事人不能違反法律規定約定過高的利息，否則超過部分的利息無效。

　　3.違約金

　　違約金指按照當事人的約定，一方當事人違約的，應向另一方支付的金錢。在擔保行為中，只有因債務人的違約行為導致不能履行債務時，違約金才可以納入擔保合同的擔保范圍。此外，當事人約定了違約金，一方違約時，應當按照該約定支付違約金。如果約定的違約金低于造成的損失時，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。所以在計算擔保范圍時，違約金應當以人民法院或者仲裁機構最終確定的.數額為準。

　　4.損害賠償金

　　損害賠償金指一方當事人因違反合同或者因其他行為給債權人造成的財產、人身損失而給付的賠償額。損害賠償金的范圍可以由法律直接規定，或由雙方約定，在法律沒有特別規定或者當事人另有約定的情況下，應按照完全賠償原則確定具體賠償數額。賠償全部損失，既包括賠償現實損失，也包括賠償可得利益損失，直接損失指財產上的現實減少，可得利益損失又稱可得利益，指失去的可以預期取得的利益。可得利益范圍的確定需要堅持客觀的原則，根據合同法第一百一十三條的規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。在確定擔保范圍中“損害賠償金”的數額時，也應當遵守這個原則。違約金與損害賠償金都具有代替給付的性質。如果不將它們納入擔保物權的擔保范圍，就有可能縱容債務人不履行債務，對債權人的保護是不夠的。

　　5.保管擔保財產的費用

　　保管擔保財產的費用指債權人在占有擔保財產期間因履行善良保管義務而支付的各種費用。根據《物權法》第二百一十五條、第二百三十四條的規定，在擔保期間，質權人和留置權人有妥善保管擔保財產的義務。但這并不意味著保管的費用由質權人或者留置權負擔，相反，債務人或者第三人將擔保財產交由債權人占有的目的是為了向債權人擔保自己履行債務，保管費用應當由債務人或者提供擔保的第三人承擔，否則不利于擔�；顒拥倪M行，也不利于確保債權的實現。需要特別指出的是，只有在質押和留置中，“保管擔保財產的費用”才被納入擔保物權的擔保范圍;在抵押中，抵押財產由抵押人自己保管，所以保管抵押財產的費用已由抵押人自己承擔，自然也就不應納入擔保范圍。

　　6.實現擔保物權的費用

　　實現擔保物權的費用指擔保物權人在實現擔保物權過程中所花費的各種實際費用，如對擔保財產的評估費用、拍賣或者變賣擔保財產的費用、向人民法院申請強制變賣或者拍賣的費用等。之所以將實現擔保物權的費用納入法定擔保債權的范圍，主要基于以下考慮：實現擔保物權的費用是由于債務人不及時履行債務導致的，這些費用理應由債務人承擔，否則不利于保護擔保物權人的利益。當然，擔保物權人應本著誠實信用的原則實現擔保物權，所花的費用也應當合理，對不合理的費用不應當納入擔保的范圍。

　　對擔保物權所擔保的債權范圍，當事人可以依照自己的意思進行約定。當事人約定的效力優先于法律關于法定擔保債權范圍的規定，也就是說，當事人約定的擔保物權的擔保范圍可以與法律規定的范圍不同，例如，當事人可以約定抵押權的擔保范圍只限于主債權、損害賠償金、實現擔保物權的費用，不包括利息。這是合同法的意思自治原則在擔保物權中的一定體現。

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