論企業怎樣防范建設工程合同中的法律風險

論企業怎樣防范建設工程合同中的法律風險

　　一、建設工程合同概述

　　(一)建設工程合同的概念建設工程合同，是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同，是發包人與承包人進行工程承包的重要法律形式，是進行工程施工、監理和竣工驗收的主要法律依據。

　　(二)建設工程合同的特點1.合同標的物的特殊性：首先，建筑產品的固定性和施工生產的流動性是區別于其他商品的根本特點，其次，是建筑產品的單體性和生產的單件性;再次，是一次性投資大，要求對建筑物的各類指標必須一一規定清楚。

　　2.合同內容的多樣性和復雜性：涉及主體復雜;項目復雜。要求合同條款必須具體、明確、完整。但基本內容、實質內容僅三大塊：一是工期;二是質量;三是價款。

　　二、建設工程合同法律風險及防范對策

　　(一)招投標階段的法律風險及防范對策

　　1.項目核準

　　1)法律風險：在招標實踐中，經常發生在項目核準前開始實施招標，—旦因項目未被核準，極有可能被有關部門要求停工整頓或予以行政處罰而造成損失或者負面影響，發包人還要自行承擔因項目未核準而帶來的法律責任。

　　2)防范對策：招標項目需要事先報經核準的，必須在項目主管部門核準之后方可實施招標。

　　2.低價中標

　　1)法律風險：在招投標過程中，部分承包人在投標預算單價中對部分項目的定額數量采取降低系數的方式，從而以低于成本價的價格優勢在評標中勝出。在中標后的實際施工過程中，該承包人又會以低價中標為理由，提出調差等要求，對此類問題需引起高度重視。

　　2)防范對策：加強招投標全過程管理，嚴格依法規范招標，減少低價中標的可能性。

　　(二)合同簽訂階段的法律風險及防范對策

　　1.合同文本

　　1)法律風險：建設工程合同涉及面廣，自擬合同文本難以全面約定當事人的權利義務，往往造成一些不必要的疏漏，合同文字的不嚴謹也容易產生歧義和誤解，進而導致合同難以履行或引發爭議，帶來潛在的法律風險。

　　2)防范對策：建議使用國家示范文本。目前普遍采用建設部與國家工商總局共同制定的GF—l999一O20l《建設工程施工合同》示范文本。

　　2.合同價款

　　1)法律風險：對于建設工程合同，合同計價方式多樣，常見的工程計價方式有三種，分別是固定價格、價格、成本加酬金。

　　2)防范對策：在招標文件合同條款中，應當根據招標項目實際情況，對合同履行過程中可能發生的引起合同價格變化和引起變更或索賠的因素以及可能對合同價格的影響程度進行充分的預測，合理確定價格調整、變更、索賠等條款的內容，從而有效防范和控制合同價格風險。

　　3.違約責任

　　1)法律風險：建設工程合同就是發人方與承包人之間的法律協議，雙方必須嚴格遵守，一旦違約，就應承擔相應的法律責任。但在實踐中，很多建設工程合同沒有寫明違約責任，或違約責任訂得不全面、不具體，無法操作。沒有違約責任的合同對雙方都缺乏約束力，失去了訂立合同的意義。

　　2)防范對策：在合同中將承擔或減免違約責任的條件、方式、時間等寫明，一旦日后發生違約行為時，可以按相應的條款，追求其違約責任。

　　4.糾紛解決方式

　　1)法律風險：實踐中，很多建設工程合同將糾紛解決方式約定為提交仲裁委員會仲裁，仲裁實行一裁終局的制度，裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或人民法院不予受理。

　　2)防范對策：發包人應將糾紛解決方式約定為民事訴訟，一審勝訴自然是最理想的結果，如果發包人一審敗訴，還可以通過上訴啟動二審程序，最大限度地維護自身的合法權益。

　　(三)合同履行階段的法律風險及防范對策

　　1.工程轉包、分包

　　1)法律風險：違法轉包、分包的行為，帶來的最直接的法律風險是轉包合同、分包合同無效。

　　2)防范對策：嚴格遵守《招標投標法》、《合同法》的相關規定，禁止承包人將建設工程合同轉包給他人，無論這種轉包是以整體形式，還是以分割形式。承包人要分包合同，必須按照合同約定或經發包人同意，才能將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。

　　2.工程簽證

　　1)法律風險：工程簽證所涉及的利益已經確定或者在履行后確定，可直接或者與簽證對應的履行資料一起作為確定工程價款的依據。一份合法、有效的工程簽證將會大大降低日后可能出現的法律風險。

　　2)防范對策：簽證主體必須是承包人與發包人(或其委托的監理人)雙方，只有一方簽字不是簽證;雙方必須對行使簽證權力的人員進行授權，簽證的內容必須涉及工期、質量或費用的變化;雙方必須協商一致;針對承包人提出的工程簽證請求，發包人應及時前往現場，實地查看核算，在規定的時間內同承包方一起完成工程簽證。

　　3.工程索賠

　　1)法律風險：索賠可能出現的兩種結果：一種為予以確認，可以作為結算的依據;另一種為不予確認，可以后來通過訴訟由鑒定單位或由法院來確認。

　　2)防范對策：素賠依賴于證據予以證實，因此必須做好證據的收集工作，這些證據不僅包括實體證據，還包括程序證據，主要有：

　　投標文件、會議紀要、來往信函、指令或通知、施工組織設計、施工現場的各種記錄、工程照片、氣象資料、各種驗收報告、有關原始憑證、國家發布的相關規定及有效信息等。

　　4.合同變更

　　1)法律風險：變更合同可能是由于履約過程中形勢發生變化，確實需要變更合同內容，如不變更，將導致合同雙方當事人利益失衡，顯失公平，但也可能存在承包人以低價中標，然后再通過變更合同來達到變更招標結果的目的，這實際是一種變相的虛假招標行為，應該被禁止。

　　2)防范對策：對于承包方提出的變更合同不具有合法事由的，堅決予以拒絕，維護合同的法律效力，杜絕弄虛作假、以合同變更之名行變更招標結果之實的違法行為。

　　三、企業加強建設工程合同管理的有效途徑

　　(一)建立健全合同管理的組織網絡組織網絡，是指企業要由上而下地建立和健全合同的管理機構，配備合同管理人員，使建設工程合同管理專業化、正規化，使合同管理覆蓋企業的每個層次，延伸到各個角落。

　　(二)建立健全合同管理的制度網絡制度網絡，是指企業就合同管理過程中的每個環節，建立和健全具體的、可操作的規章制度，使合同管理有章可循。合同管理制度是合同管理活動及其運行過程的行為規范。合同管理制度是否健全是合同管理能否成功的關鍵所在。

　　(三)建立健全合同管理的法律網絡法律網絡，是指合同管理中充分發揮法律的作用，合同的簽訂、履行都要經過法律部門的監督和把關，當出現合同糾紛時，充分運用法律武器，切實維護企業自身的合法權益，將法律風險降到最低點。

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