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淺析網絡服務提供者侵權中的提示規則
摘要: 為因應網絡侵權的特殊性，我國《侵權行為法》第36條規定了網絡服務提供者的侵權責任，確立了此類侵權責任的明知規則與提示規則。但是，依據該法，提示規則并非網絡服務提供者在共同侵權行為成立后的免責條款，其要求網絡服務提供者對侵權行為是否存在承擔審查義務，與立法初衷相悖，引發實務中的種種弊端。本文認為，網絡服務提供者缺乏承擔審查義務的能力，因此應該免除其該種義務，而代之以權利要求者的證明義務，以達成《侵權責任法》第36條的立法目的。
關鍵詞: 網絡服務提供者 網絡侵權 明知規則 提示規則 審查義務
引言
隨著互聯網世界與現實世界在生活模式及經濟利益上的對接，侵權行為也不可避免的出現在互聯網世界中。因互聯網技術上的獨有特征，網絡侵權出現了許多新的模式，這對侵權法的立法技術和司法實踐提出了新的要求。我國新制定的《侵權行為法》，結合了我國現存網絡侵權行為的特性，即大多通過網絡服務提供者所提供的服務或平臺來進行的情況，從特殊責任主體的角度入手，對網絡侵權行為做出了特殊規定，并通過靈活運用共同侵權理論，在符合特定條件的情況下，將實施網絡侵權的行為人與網絡服務提供者作為共同加害人，讓其共同承擔連帶責任，從而提高了被害人求償的可能性。下文將以提示規則為對象，以《侵權責任法》第36條為文本，對網絡服務提供者的責任進行研究。
一、對《侵權責任法》第36條的分析
我國關于網絡服務提供者承擔的侵權責任，集中見于《侵權責任法》第36條。該條涉及“明知規則”與“提示規則”，分別規定在第三款與第2款之中，現分析如下。
《侵權責任法》第36條第三款——明知規則
我國《侵權責任法》第36條第三款規定：“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任�！盵1]本款規定源于《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條前半段與《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條但書之后的規定，其民法學基礎為幫助行為的共同侵權理論。在國外立法例中，美國《數字千年版權法案》（DMCA）第512（c）（1）（A）（iii）、512（d）（1）（c）條和歐盟關于規定出版者責任的2000年第31號指令第44條，也均規定網絡服務提供者在明知用戶利用其服務進行侵權活動時，如不采取必要措施，將承擔損害賠償責任。
理論上，網絡服務提供者，作為網絡信息發布和匯總平臺的管理者，是可以對所有的信息進行監控和管理的。然而在實踐上，由于網絡服務提供者所面對的信息流量巨大、信息種類繁多、更新速率飛快，讓其履行同傳統的新聞出版業者一樣的審查義務，通過以主動出擊的模式去尋找在其平臺之上的侵權行為，在經濟和效率上已非可能。
但是，經濟成本和效率方面的考慮，其目的在于促進互聯網的發展，而不能成為網絡服務提供者逃避責任的理由。因此，本著最大程度救濟受害人的立法目標，我國《侵權責任法》規定，主觀存有過錯且對直接侵權行為具有幫助行為從而構成共同侵權行為的網絡服務提供者，與直接侵權人承擔連帶責任，此即為明知規則。該規則通過擴大責任人范圍的方式，保障受害人利益，其構成要件包括：主觀過錯、直接侵權行為的成立、存在共同侵權行為，以及共同侵權行為與直接侵權行為具有因果關系。
1、主觀過錯。如果網絡服務提供商知道網絡用戶利用其提供的服務從事侵害他人民事權益的行為，那么其在技術上的壟斷性便天然的要求其承擔監管義務。當網絡服務提供商知道其用戶存在侵權行為之時，如果其不履行監管義務而將涉及侵權的內容進行適當處理，那么就可以合理地推斷其對于該用戶的侵權行為存在主觀上的放任心理，從而構成了網絡服務提供商自身的主觀過錯。[2]
2、直接侵權行為成立。由于在《侵權行為法》中，作為特殊侵權主體出現的網絡服務提供者，應僅指沒有直接從事侵權行為之人，故而其侵權責任之成立，需要依賴于其用戶直接侵權行為的在先成立。因此在明知規則中，已經明確規定網絡服務提供者承擔侵權責任的前提，是已發生了用戶通過其提供的服務，進行了符合侵權行為法律構成要件的直接侵權行為。
3、存在共同侵權行為�！睹裢ㄒ庖姟返谝话偎氖藯l第1款規定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任�！币罁覈罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條之規定，共同侵權行為是指，二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的。因此，我國民法中，對于共同侵權行為的構成，采取客觀標準，并不要求實施共同侵權行為的數個行為人具有共同的過錯，也不要求這些行為人必須具有共同侵權的意思聯絡。與此相應，依明知規則，當網絡服務提供者知曉其用戶的侵權行為后，如果采取放任的態度，任由其所運營的平臺對該侵權內容進行無限制的傳播，那么其在客觀上，便實施了通過提供信息發布平臺的方式幫助侵權人達到侵權目標的共同侵權行為。
4、共同侵權行為與直接侵權行為具有因果關系。試圖通過網絡進行侵權的行為人，由于其通常不具有獨立架設網絡平臺的技術手段，因此絕大多數網絡侵權行為，均是通過網絡服務提供者所提供的服務達成其侵權目標的。因此，網絡用戶的直接侵權行為與其所使用的網絡服務的提供者具有因果關系。
（二） 《侵權責任法》第36條第2款——提示規則
《侵權責任法》第36條第2款規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任�！�
本款即為提示規則，在國外被形象地稱為避風港規則。避風港規則最早由美國《數字千年版權法案》（DMCA）創立，其第二部分“在線版權侵權責任限制”一章，對四種不同的網絡服務提供者分別設計了與其提供服務相適應的責任豁免條款。我國《信息網絡傳播保護條例》第二十至二十三條最早引入該規則，目的在于將網絡服務提供者與其用戶的侵權行為分割開來。如果服務商滿足了避風港條款中的豁免規定，則只有實施直接侵權行為的用戶本人需要對其行為承擔損害賠償責任，而網絡服務提供者并不因該用戶使用其網絡服務而承擔侵權責任，從而保護和鼓勵互聯網行
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