人身關系流變考簡論
人身關系在1949年以后的中國才進入我們這個領域。在大清民律草案以及民國民法典時，是不提人身關系這個概念的。49年以后，我們從蘇聯(lián)繼受了“人身關系”一詞，但很遺憾的是，在50多年的時間里，我們對它的理解一直存在偏差，非常的不周到。以至于它越來越不重要，越來越成為民法調整對象的一條小尾巴，而很多民法學者一直要把它切掉。為了這么一個學術背景呢，我做了這樣一個研究。問題首先在于如何理解“人身關系”。我們知道，人身關系的提法是出現在《民法通則》第二條中，這個規(guī)定提到，民法是調整平等主體之間的財產關系、人身關系。人身關系在民法通則的英譯本中把它翻譯成“personalrelationship”，從這個譯法來看，這個詞的直譯是人的關系，它只有人的關系，沒有身份的關系在內。那民法學者要面臨的問題是，第一個問題，民法到底調整人格關系還是人身關系。第二個問題是，民法如果確實調整人身關系。那么身的因素是如何進入的。一個和它相關的問題是，如果民法中確實有身的因素存在，身的因素與人格的因素的關系如何。第三個問題，如果民法確實調整人與身的關系，那么“人”是什么，“身”是什么。我相信這些問題是非常有意味的。
對這個問題，先來看看羅馬法是怎么規(guī)定的。羅馬法關于人與身的關系有個非常好的表達，在優(yōu)士丁尼《法學階梯》中說：“人格變更就是改變先前的身份”。它告訴我們，身份是人格的要素。我們看到在羅馬法中有人格變更之說，或人格降等之說。羅馬法中有三個身份，自由人的身份，市民的身份，家族的身份，同時具有三項，才有人格。如果喪失了，則變更了人格。如果同時喪失自由權和市民權，就變成了外邦人。如果同時喪失市民權，家族權，自由權，就變成奴隸。這有人格大變更，小變更，中變更之說。羅馬法告訴我們，身份是人格的要素。這個背景下，身的因素是在人的當中的，不需要單列出來。
第二個問題看看奧地利民法典。身的身份是什么時候進入民法的，我認為是從奧地利民法開始進入的。它是1811年制定的，它把民法的材料進行三分制的處理，完全是按照蓋尤斯的體系，就是說，把民法的材料分為人法、物法以及適用的程序法三部分。人法的內容，在它第15條中規(guī)定，人法部分地關系到人地身份和人的關系，部分地建立在家庭關系的基礎上。它把人法分成兩部分，第一個部分是關于人的身份和人的關系的法律，第二個部分是關于家庭的法律。我們在這個表達中終于看到了關于“身”的因素。在羅馬法中是沒有這個身的因素的。我們來看看他包括哪些內容。第16條規(guī)定了天賦的權利：每個生物學意義上的人都享有與生俱來因而被看作法律意義的人的權利。禁止奴隸制和任何形式的奴役。第18條規(guī)定了獲得的權利：任何人都可以根據法律規(guī)定的條件取得權利。16條實際上是關于民事權利能力的規(guī)定，跟法國民法典第8條是一樣的。法國民法典第8條規(guī)定，所有法國人都享有民事權利，這實際上是權利能力的普遍性。18條是行為能力的規(guī)定。第18條以下的條文實際是對18條的限定。在哪些特殊情況下，某些類型的人不能取得行為能力。第21條規(guī)定，由于未成年，心神耗弱，或因其他原因不能適當照顧自己事務的人，享有法律的特別保護。這是行為能力的例外。22條規(guī)定，胎兒從開始受孕起受法律的保護。23條規(guī)定了外國人的權利，39條規(guī)定了基于宗教關系的對人權。第40條規(guī)定了血親和姻親。這些規(guī)定怎么理解呢，它是從羅馬法中身份制度中衍生出來的，我們看到，羅馬法中的三種身份，一個是自由人，一個是市民，一個是家族的身份。只有家族的身份被我們認為是身份，而且這種身份是私法上的身份。自由人和市民的身份是公法上的身份。到現在社會中間，我們已不承認它是身份的要素了，至少不是民法調整的。但這些身份是法律能力取得的要素，是通過另外的形式流傳到現代法律中�，F代法律基于平等的原則，把限制人取得行為能力的要素以其他標準加以限定。那么，主要的限定的標準是是否達到法定年齡，另外是是否心神健全。另外，分為外國人與內國人，在通常情況下，要適當限制外國人的行為能力。另外，就是說，有一些宗教規(guī)定，在有些基督教國家，基于宗教的原因給予異教徒一定歧視待遇。奧地利民法典18條以下的規(guī)定是新型的身份法規(guī)定。是在啟蒙主義思潮完成以后，具有現代民法特色的規(guī)定。我們所了解的身份有兩種，一種是親屬法上的身份，另一種是非親屬法上的身份。如未成年人的身份。從奧地利民法典之后，我們看到民法調整對象中人身關系的“身”的因素正式地體現出來�，F代人的身份觀念與羅馬法中的觀念已經有所不同。未成年身份，精神病人身份在羅馬法中也是有的，但是一種隱而不顯的制度，現在民法強調它的這一方面。