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就業協議書違約金條款分析
隨著就業形勢的變化，關于大學畢業生和用人單位在處理就業協議和勞動合同方面的糾紛數量不斷攀升。目前對高校畢業生就業協議法律性質的意見仍然不一，就業協議中違約金條款如何認定，就業協議與勞動合同如何區別與銜接，都是理論與實務亟待解決的問題。
一、就業協議的法律性質分析
所謂“就業協議”，是全國普通高校國家計劃內全日制畢業本科生、研究生在畢業時找到工作后，根據學校的要求與用人單位或與用人單位和學校所簽訂的協議。國家教委于1997 年頒布的《普通高等學校畢業生就業工作暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)明確規定，用人單位在當年11月至次年5月簽訂畢業生錄用協議。之后，國家教育部高校學生司制訂了全國統一的畢業生就業協議書， 后來又由各省教育廳根據本省情況制訂就業協議書，協議書由學校統一發放，每個學生只能領取一套有編號的就業協議書。關于就業協議的性質，理論學有不同看法，司法實踐中做法也不一致。
從高校畢業流程來看，簽訂就業協議是高校畢業生畢業工作之中的一項重要程序，全國普通高校畢業生按“全國普通高校畢業生的就業程序”辦理有關畢業生就業手續。在畢業之時畢業生走向工作單位工作，人事關系(戶口檔案等)隨之也要遷移，而遷移的條件按照國家教育部的統一規定只能是通過簽訂就業協議書，再依據就業協議書開具全國高校統一的“高校畢業生就業報到證”，才能到工作單位和有關部門辦理戶口、人事檔案和“各種福利金”等手續。在規定期限內簽訂協議書，高等院校將根據協議書編制就業計劃并上報省教育廳。經國家教育部審核下發，畢業生方可持有高校畢業生就業報到證，此時才真正具備了正規高校畢業生的標志。從上述高校畢業生就業的流程可以看出，就業協議的功能在于學校上報就業計劃、用人單位申報進人指標、畢業生辦理落戶手續的證明作用等帶有濃厚計劃分配色彩的行政管理職能，而不是為了規范畢業生與用人單位的勞動關系。因此，無論從民法還是勞動法視野下審視就業協議，都會發現有著格格不入的地方。例如，依據《暫行規定》第24條:“……未經學校同意，畢業生擅自簽訂的協議無效”這一規定可以得出協議三方絕不是平等的，因為學生和用人單位簽署協議的前提是“學校的同意”，未經學校同意，協議無效，而且簽署就業協議往往還作為大學畢業生順利畢業的一個重要條件而具有很強的強制性，因此，由于就業協議往往不具有主體的平等性和意志自由性，也就和民事合同的基本精神背道而馳。
從就業協議內容層面看，高校就業協議大多內容相對簡單、籠統，主要是畢業生如實介紹自身情況，并表示愿意到用人單位就業、用人單位表示愿意接收畢業生，學校同意推薦畢業生并列入就業計劃進行派遣。因為喪失《勞動合同法》所規定的勞動合同期限、工作內容和工作地點、勞動報酬等法定必備條款，很難講就業協議視為勞動合同。大多就業協議的備注欄里明確約定：“甲方到乙方報到雙方當即正式簽訂勞動合同……”可見，簽訂就業協議時各方當事人就明確就業協議不同于勞動合同，簽訂就業協議是為了將來簽訂勞動合同。這里的就業協議法律性質采取“預約合同說”更為合適。
二、就業協議中的違約金條款
無論是就業協議還是勞動合同中的違約金條款，其實質都是針對合同得以履行所設定的一種金錢擔保。就業協議中違約金條款的功能在于擔保協議一方當事人按照協議的約定，在符合了就業主體資格的情況下，到對方或者對方指定的地點工作。勞動合同中違約金條款的功能在于擔保勞動者一方能夠履行服務期和競業限制的約定。二者之間的區別具體表現在以下幾個方面：
首先，就業協議與勞動合同違約金的承擔主體不同。就業協議中違約金承擔主體是雙方，畢業生和用人單位都可能成為協商確定的違約金承擔主體。在勞動合同中，違約金條款的設定是針對勞動者一方而言的，勞動者是支付違約金的義務主體，即勞動者違反服務期或競業限制的約定時，向用人單位支付違約金。其次，違約緣由不同。就業協議是普通民事合同，違約金條款是可以由雙方自由協商確定的，可以是針對不能如期締結勞動合同的風險，這風險包括用人單位人員招聘工作過程中支付的成本和人事管理上的預期利益。也可以針對就業協議約定其他權利義務的違反或變更。而勞動合同關系是勞動法律關系，違約緣由由法律強制規定。因此，勞動合同不同于一般的民事、經濟合同，勞動合同法屬于社會勞動法范疇，具有社會法的屬性�！秳趧雍贤ā穼`約金的適用范圍做了非常嚴格的限制，僅限于兩種情形：其一、用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以約定服務期和違約金，勞動者違反服務期限約定的，要向用人單位支付違約金;其二、用人單位與勞動者約定竟業限制條款的，可以約定違約金，勞動者違反的，應向用人單位支付違約金。同時，《勞動合同法》還明確了出資培訓情形下違約金的數額以及竟業限制情形下限制的人員及期限都做了限制性的規定，明確了除前述兩種情形外“用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金”的禁止性規定。
通過以上分析不難看出，由于就業協議與勞動合同本身性質不同，其中的違約金條款也有很大差別。畢業生違反就業協議對于用人單位而言害主要表現在：用人單位往往為錄用一畢業生做了大量的工作，有的甚至對畢業生將要從事的具體工作也有所安排。同時畢業生就業工作時間相對比較集中，一旦畢業生因某種原因違約，勢必使用人單位的錄用工作付之東流，用人單位若另起爐灶，選擇其他畢業生，在時間上也不允許。從而給用人單位工作造成被動。因此違約金的約定主要是為了賠償用人單位招錄的費用。鑒于實踐中由于錄用費用的舉證比較麻煩，可以預定賠償數額，預定賠償數額與違約金性質不同，但也可以起到促使雙方履行合同的目的。《上海普通高等學校學生就業工作管理辦法》規定畢業生違反就業協議賠償不得超過畢業生一個月的工資，這個標準還是比較合理的。