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2017年國(guó)家司法考試卷四鞏固試題及答案
考試主要測(cè)試內(nèi)容包括：理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、現(xiàn)行法律規(guī)定、法律實(shí)務(wù)和法律職業(yè)道德。下面是小編幫大家整理的2017年國(guó)家司法考試卷四鞏固試題及答案，供大家參考借鑒，希望可以幫助到有需要的朋友。
1 案情：
江山市某商場(chǎng)與上海市某空調(diào)廠簽訂一份購(gòu)買空調(diào)合同，雙方于2002年7月5日發(fā)生爭(zhēng)議。商場(chǎng)以意思表示不真實(shí)為由，請(qǐng)求江山市商場(chǎng)所在地區(qū)工商局確認(rèn)該合同無(wú)效。區(qū)工商局經(jīng)審查，于20}2年8月1日作出決定，確認(rèn)該合同為無(wú)效合同�？照{(diào)廠不服，向江山市工商局申請(qǐng)復(fù)議，江山市工商局經(jīng)復(fù)議，于2002年9月3日作出決定，駁回空調(diào)廠的申請(qǐng)，維持原確認(rèn)�？照{(diào)廠不服，于2002年9月25日向人民法院提起行政訴訟。法院受理后，被告提出如下答辯：根據(jù)國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于確認(rèn)和處理無(wú)效經(jīng)濟(jì)合同的暫行規(guī)定》的規(guī)定，上一級(jí)工商局對(duì)經(jīng)濟(jì)合同無(wú)效的確認(rèn)為終局確認(rèn)，因此該市工商局的確認(rèn)屬于《行政訴訟法》第l2條規(guī)定的終局行政行為，法院不應(yīng)受理，并表示如法院繼續(xù)審理，它將拒絕出庭應(yīng)訴。后經(jīng)法院兩次合法傳喚，被告均未出庭。
問(wèn)題：
1.被告的抗辯理由是否成立?為什么?
2.本案的被告是誰(shuí)?空調(diào)廠應(yīng)向何地何級(jí)法院起訴?
3.被告不出庭，本案程序上應(yīng)如何處理?
4.本案審理時(shí)，以什么樣的法律文件為依據(jù)?
5.如市工商局逾期未作出決定，空調(diào)廠在何時(shí)起訴法院才會(huì)受理?
參考答案:請(qǐng)參考解析:1.被告的抗辯理由不成立。因?yàn)槠湓玫男姓?guī)章不屬于《行政訴訟法》規(guī)定的“法律”的范疇，其關(guān)于“最終裁決”的規(guī)定在此不發(fā)生法律效力。
2.本案的被告是江山市商場(chǎng)所在地的區(qū)工商局。由該工商局所在地基層人民法院管轄。
3.本案應(yīng)繼續(xù)審理并可缺席判決。
4.應(yīng)以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照行政規(guī)章。
5.如果江山市工商局逾期未作出決定，空調(diào)廠在復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟的，法院才予受理。
【解析】 本題綜合性較強(qiáng)，考查了行政訴訟與行政復(fù)議的關(guān)系、行政訴訟被告、管轄、審理、判決的法律依據(jù)等知識(shí)點(diǎn)。解答本題的關(guān)鍵在于明確行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系，亦即回答好第一問(wèn)是關(guān)鍵。
1.關(guān)于執(zhí)行，《行政訴訟法解釋》第3條規(guī)定：“《行政訴訟法》第十二條第(四)項(xiàng)規(guī)定‘法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為’中的‘法律’，是指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定、通過(guò)的規(guī)范性文件�！薄胺ㄒ�(guī)或規(guī)章規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)某些事項(xiàng)可以作出‘最終裁決’，而公民、法人或者其他組織不服行政機(jī)關(guān)棣據(jù)這些法規(guī)或規(guī)章作出的‘最終裁決’，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理�！痹谖覈�(guó)《行政訴訟法》生效之前，一些法規(guī)和規(guī)章可以規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)某些事項(xiàng)可以“最終裁決”;在《行政訴訟法》生效后，只有法律才有權(quán)規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)某些事項(xiàng)作出“最終裁決”。國(guó)家工商局《關(guān)于確認(rèn)和處理無(wú)效經(jīng)濟(jì)合同的暫行規(guī)定》只是規(guī)章，不是《行政訴訟法》第12條第4項(xiàng)所指法律，所以其中關(guān)于上一級(jí)工商局對(duì)無(wú)效經(jīng)濟(jì)合同的確認(rèn)為終局確認(rèn)的規(guī)定無(wú)效。
2.根據(jù)《行政訴訟法》第25條第2款的規(guī)定，對(duì)于經(jīng)復(fù)議的行政案件，如果復(fù)議機(jī)關(guān)維持原具體行政行為的，應(yīng)以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告，由該行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。如果復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為，應(yīng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，可由作出原具體行政行為所在地或復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。本案件中江山市工商局作出了維持原確認(rèn)的決定，因此，應(yīng)以江山市商場(chǎng)所在地的區(qū)工商局為被告，應(yīng)由區(qū)工商局所在地的區(qū)人民法院管轄。
3.由于被告的抗辯理由不成立，本案屬于行政訴訟受案范圍，所以法院應(yīng)依法繼續(xù)審理。根據(jù)《行政訴訟法》第48條的規(guī)定，經(jīng)人民法院兩次合法傳喚，被告無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決。
4.根據(jù)《行政訴訟法》第52條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于該行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。所以，人民法院審理本案時(shí)，首先應(yīng)以法律為依據(jù)，其次以國(guó)務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)為依據(jù)。如果該地區(qū)存在有關(guān)的地方性法規(guī)或自治條例、單行條例，也應(yīng)以此為依據(jù)。但如果上述法律文件相互沖突，應(yīng)優(yōu)先適用效力層級(jí)高的法律文件。
根據(jù)《行政訴訟法》，人民法院審理行政案件，參照國(guó)務(wù)院部委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章。所以，對(duì)國(guó)家工商行政管理局的暫行規(guī)定只能參照，不能適用。
5.根據(jù)《行政訴訟法》第38條第3款的規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人的復(fù)議申請(qǐng)逾期不作決定的，申請(qǐng)人可以在復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。法律(包括法規(guī))另有規(guī)定的除外。
行政訴訟的起訴期限一般情況下為3個(gè)月(直接提起訴訟的情況)或者15日(申請(qǐng)復(fù)議的情況下)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于民事訴訟中的2年或l年，其理由在于：行政訴訟涉及國(guó)家行政管理，行政管理的效率關(guān)系到國(guó)家利益、社會(huì)利益和公民個(gè)人的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。而行政訴訟的時(shí)限長(zhǎng)短又與行政管理的效率直接相關(guān)。
2 案情：
2011年3月10日張某、趙某和薛某簽訂出資協(xié)議書，約定三方出資建立北京奧運(yùn)之星公司，張某出資400萬(wàn)元享有公司40%的股權(quán)，趙某出資500萬(wàn)元享有公司50%的股權(quán)，薛某出資l00萬(wàn)元享有公司l0%的股權(quán)。當(dāng)日張某和趙某又簽訂一份借款協(xié)議書，約定趙某出借400萬(wàn)元給張某用于北京奧運(yùn)之星出資，出借時(shí)間與公司注冊(cè)交納出資時(shí)間相同。2011年3月20日北京方石公司墊資1000萬(wàn)元作為北京奧運(yùn)之星公司注冊(cè)資金，大成會(huì)計(jì)師對(duì)該出資進(jìn)行了驗(yàn)資，北京奧運(yùn)之星公司經(jīng)工商登記依法成立。2011年3月25日趙某將注冊(cè)資金1000萬(wàn)元全部退還方石公司。截至2011年12月，趙某共實(shí)際出資500萬(wàn)元，但未替代張某履行出資義務(wù)，張某也未實(shí)際繳納出資，薛某已完成出資。公司成立以后，三位股東組成了公司董事會(huì)，其電趙某為董事長(zhǎng)，薛某兼任監(jiān)事。
2012年1月，恰恰一人有限責(zé)任公司股東倪某與奧運(yùn)之星公司電話約定兩公司各投資100萬(wàn)元設(shè)立華表文化用品普通合伙企業(yè)。2012年9月，該合伙企業(yè)對(duì)外負(fù)債1000萬(wàn)元，企業(yè)現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)只有300萬(wàn)元。
2012年2月，奧運(yùn)之星公司將一間閑置廠房出租給“廖記快餐店”，租期l年。2012年3月，奧運(yùn)之星公司和銀行簽訂了抵押貸款協(xié)議，將該廠房作為抵押物，并于2012年4月進(jìn)行了抵押登記。
問(wèn)題：
1.奧運(yùn)之星公司是否已經(jīng)有效成立?為什么?
2.奧運(yùn)之星的董事會(huì)組成是否有違法之處?為什么?
3.恰恰一人有限責(zé)任公司的投資決定是否有違法之處?
4.合伙企業(yè)的債權(quán)人對(duì)奧運(yùn)之星公司可以如何追索債務(wù)?
5.銀行對(duì)奧運(yùn)之星公司的閑置廠房享有的抵押權(quán)自何時(shí)設(shè)立?奧運(yùn)之星公司與“廖記快餐店”的租賃關(guān)系如何處理?
參考答案:請(qǐng)參考解析:1.已經(jīng)成立。因?yàn)榕袛喙臼欠癯闪⒉扇⌒问接行У脑瓌t，股東出資有瑕疵不影響公司成立。
2.有違法之處。董事薛某不能兼任監(jiān)事。
3.有違法之處，股東倪某不能用口頭方式進(jìn)行決議。
4.應(yīng)首先用合伙企業(yè)現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)清償，不足部分向恰恰公司和奧運(yùn)之星公司遭究無(wú)限連帶責(zé)任;也可以向法院請(qǐng)求合伙企業(yè)破產(chǎn)清算。
5.抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。租賃關(guān)系不受影響。
【解析】
1.我國(guó)對(duì)公司的成立采取形式有效原則，即只要進(jìn)行了工商登記就認(rèn)為公司成立，股東出資有瑕疵對(duì)此不構(gòu)成影響。在本題中該公司已經(jīng)進(jìn)行了工商登記，故該公司已經(jīng)成立。
2.為了防止出現(xiàn)自己監(jiān)督自己使監(jiān)督流于形式，《公司法》第52條第4款規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得兼任監(jiān)事。薛某已經(jīng)是公司的董事，因此不能兼任監(jiān)事。
3.《公司法》第62條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司不設(shè)股東會(huì)。股東作出本法第三十八條第一款所列決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用書面形式，并由股東簽名后置備于公司。”一人有限責(zé)任公司這種行使職權(quán)的要求與普通有限公司相同，都是為了有據(jù)可查。故倪某的投資決定應(yīng)當(dāng)用書面形式，而倪某用口頭形式是違法的。
4.《合伙企業(yè)法》第92條第l款規(guī)定：“合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人可以依法向人民法院提出破產(chǎn)清算申請(qǐng)，也可以要求普通合伙人清償�！币来艘�(guī)定，當(dāng)合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，債權(quán)人可以選擇以下兩種途徑中的任何一種以保護(hù)自己的債權(quán)：其一，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，向人民法院提出破產(chǎn)清算的申請(qǐng)，通過(guò)破產(chǎn)清算程序?qū)崿F(xiàn)自己的債權(quán);其二，直接要求普通合伙人按照無(wú)限連帶責(zé)任的規(guī)定償還債務(wù)。如果選擇破產(chǎn)清算程序，則合伙企業(yè)在依法被宣告破產(chǎn)后，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)仍然需要承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。
5.《物權(quán)法》第187條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立�！�
《物權(quán)法》第l90條規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。
抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對(duì)
抗已登記的抵押權(quán)�！�
3 案情：
黃某、段某商議共同到某高檔小區(qū)盜竊，二人進(jìn)入周某家中行竊，黃某在里屋行竊，段某在外屋行竊。適逢室主周某回家，外屋 的段某為了抗拒抓捕，對(duì)周某實(shí)施暴力，將其打 成輕傷。黃某聽見外屋吵鬧，出來(lái)看見這一場(chǎng)景但沒有參與實(shí)施暴力。(事實(shí)一)
兩人決定分頭逃離小區(qū)，黃某向東門逃，段某向西門逃，約10分鐘黃某逃出小區(qū)東門，發(fā)現(xiàn)東門的保安尾隨而來(lái)，黃某以為保安是來(lái)抓 自己的(保安以為停在大門內(nèi)的轎車是黃某的，來(lái)叫黃某開走)，為了抗拒抓捕，黃某將保 安打成輕傷后逃離。(事實(shí)二)
黃某與段某來(lái)到約定的地點(diǎn)碰頭，清點(diǎn)所 盜竊財(cái)物價(jià)值40000元，由于分贓不均，二人發(fā)生激烈爭(zhēng)吵，黃某抄起板凳猛砸段某，將其砸 傷，趁段某無(wú)力抗拒之時(shí)，黃某帶上贓物30000元慌忙逃離現(xiàn)場(chǎng)。(事實(shí)三)
黃某在逃離中發(fā)現(xiàn)有一輛停在路邊的汽 車，便將其偷開走，但由于車速過(guò)快，將行人吳某當(dāng)場(chǎng)撞死，黃某迅速駕車逃離現(xiàn)場(chǎng)。(事實(shí) 四)
段某到公安機(jī)關(guān)自動(dòng)投案，供述了自己和黃某共同參與的入室盜竊事實(shí)，但稱自己犯罪時(shí)不滿18周歲，還隱瞞了自己的住址。(事實(shí)五)
段某還揭發(fā)了他人的“犯罪行為”，但事后查明“他人”已經(jīng)死亡。(事實(shí)六)
問(wèn)題：根據(jù)上述案情，回答下列問(wèn)題：
1.對(duì)事實(shí)一應(yīng)如何定罪，為什么?
2.對(duì)事實(shí)二應(yīng)如何認(rèn)定，為什么?
3.事實(shí)三兩人的犯罪數(shù)額如何計(jì)算，黃某的行為如何定性?
4.事實(shí)四黃某的行為如何定性，為什么?
5.事實(shí)五段某的行為如何定性，為什么?
6.對(duì)事實(shí)段某揭發(fā)他人的行為如何定性， 為什么?填寫我的答案插入圖片 請(qǐng)輸入答案本題共25分，您的得分 糾錯(cuò)收藏 管理 錯(cuò)題集
參考答案:請(qǐng)參考解析:【答案及解析】
1.黃某、段某成立盜竊的共犯。段某盜竊之后的暴力行為轉(zhuǎn)化成了搶劫。黃某沒有實(shí)施事后搶劫的行為，僅成立盜竊罪。
2.黃某打傷保安的行為并非發(fā)生在盜竊的當(dāng)場(chǎng)，不成立事后搶劫，黃某應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪和故意傷害罪。
3.共同犯罪中，單個(gè)人犯罪的數(shù)額等于共同犯罪的犯罪數(shù)額，段某、黃某的犯罪數(shù)額都是40000元。
4.黃某成立交通肇事罪。偷開機(jī)動(dòng)車輛過(guò)程中因過(guò)失撞死、撞傷他人或者撞壞車輛的，成立交通肇事罪。
5.段某成立自首，段某供述了自己和黃某共同參與的入室盜竊事實(shí).雖然是共犯的共同行為，仍然構(gòu)成自首。
6.段某揭發(fā)他人的行為構(gòu)成立功。不管揭發(fā)他人之后，他人是否被懲處或者是否被抓獲，關(guān)鍵是看犯罪人有沒有主動(dòng)揭發(fā)的行為，從而來(lái)確定其是否構(gòu)成立功。
【解析】
1.黃某、段某實(shí)施了共同的盜竊行為，成立盜竊的共犯。段某在盜竊中為了抗拒抓捕，而使用暴力將周某打成輕傷，轉(zhuǎn)化為搶劫，不另定故意傷害罪。黃某沒有實(shí)施事后搶劫的行為，僅成立盜竊罪。
2.《刑法》第269條中的“暴力”的作用對(duì)象沒有限制，問(wèn)題在于成立事后搶劫要求“當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅”。“當(dāng)場(chǎng)”是指行為人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為的現(xiàn)場(chǎng)以及被人抓捕的整個(gè)過(guò)程與現(xiàn)場(chǎng)。行為人實(shí)施盜竊等行為后，離開現(xiàn)場(chǎng)的時(shí)間短暫而被警察、被害人等發(fā)現(xiàn)的，也應(yīng)認(rèn)定為當(dāng)場(chǎng)。但是，實(shí)施盜竊等行為后，離開現(xiàn)場(chǎng)一定距離，就不宜認(rèn)定為“當(dāng)場(chǎng)”。黃某打傷保安的行為并非發(fā)生在盜竊的當(dāng)場(chǎng)，不成立事后搶劫，黃某應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪和故意傷害罪。
3.共同犯罪中，單個(gè)人犯罪的數(shù)額等于共同犯罪的犯罪數(shù)額，段某、黃某的犯罪數(shù)額都是40000元。財(cái)產(chǎn)犯罪的法益首先是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)及其他本權(quán)，其次是需要通過(guò)法定程序改變現(xiàn)狀(恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài))的占有�！靶枰ㄟ^(guò)法定程序改變現(xiàn)狀的占有”的意思是，如果要違背占有人的意志改變其占有現(xiàn)狀，就需要通過(guò)法定程序來(lái)恢復(fù)。不能因?yàn)橼E物的占有不受民法保護(hù)，就對(duì)其隨意侵奪，如果發(fā)生對(duì)贓物的侵奪，成立財(cái)產(chǎn)犯罪，黃某使用暴力的方式取得財(cái)物，成立搶劫罪。
4.黃某成立交通肇事罪。根據(jù)最高人民法院1998年3月10日《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第12條的相關(guān)規(guī)定，在偷開機(jī)動(dòng)車輛過(guò)程中因過(guò)失撞死、撞傷他人或者撞壞車輛的，成立交通肇事罪。
5.段某成立自首�！缎谭ā返�67條所規(guī)定的如實(shí)供述“自己的罪行”，側(cè)重于客觀犯罪事實(shí)。單純隱瞞年齡、與犯罪無(wú)關(guān)的職業(yè)或者住址、前科的，不影響自首的成立。段某稱自己犯罪時(shí)不滿l8周歲的事實(shí)，和隱瞞住址的事實(shí)應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的罪行，不影響自首的成立。《刑法》第67條第l款后段規(guī)定：對(duì)于自首的i巳罪分子，可以從輕或者減輕 處罰;其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
6.段某揭發(fā)他人的行為構(gòu)成立功。因?yàn)榱⒐π袨殡m然是針對(duì)犯罪行為的，但不要求立功者檢舉揭發(fā)的是完全符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為。
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