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2017年國家司法考試卷四鞏固試題及答案
考試主要測試內容包括：理論法學、應用法學、現行法律規定、法律實務和法律職業道德。下面是小編幫大家整理的2017年國家司法考試卷四鞏固試題及答案，供大家參考借鑒，希望可以幫助到有需要的朋友。
1 案情：
江山市某商場與上海市某空調廠簽訂一份購買空調合同，雙方于2002年7月5日發生爭議。商場以意思表示不真實為由，請求江山市商場所在地區工商局確認該合同無效。區工商局經審查，于20}2年8月1日作出決定，確認該合同為無效合同。空調廠不服，向江山市工商局申請復議，江山市工商局經復議，于2002年9月3日作出決定，駁回空調廠的申請，維持原確認�？照{廠不服，于2002年9月25日向人民法院提起行政訴訟。法院受理后，被告提出如下答辯：根據國家工商行政管理局《關于確認和處理無效經濟合同的暫行規定》的規定，上一級工商局對經濟合同無效的確認為終局確認，因此該市工商局的確認屬于《行政訴訟法》第l2條規定的終局行政行為，法院不應受理，并表示如法院繼續審理，它將拒絕出庭應訴。后經法院兩次合法傳喚，被告均未出庭。
問題：
1.被告的抗辯理由是否成立?為什么?
2.本案的被告是誰?空調廠應向何地何級法院起訴?
3.被告不出庭，本案程序上應如何處理?
4.本案審理時，以什么樣的法律文件為依據?
5.如市工商局逾期未作出決定，空調廠在何時起訴法院才會受理?
參考答案:請參考解析:1.被告的抗辯理由不成立。因為其援用的行政規章不屬于《行政訴訟法》規定的“法律”的范疇，其關于“最終裁決”的規定在此不發生法律效力。
2.本案的被告是江山市商場所在地的區工商局。由該工商局所在地基層人民法院管轄。
3.本案應繼續審理并可缺席判決。
4.應以法律、行政法規、地方性法規為依據，參照行政規章。
5.如果江山市工商局逾期未作出決定，空調廠在復議期滿之日起15日內向人民法院提起訴訟的，法院才予受理。
【解析】 本題綜合性較強，考查了行政訴訟與行政復議的關系、行政訴訟被告、管轄、審理、判決的法律依據等知識點。解答本題的關鍵在于明確行政復議與行政訴訟的關系，亦即回答好第一問是關鍵。
1.關于執行，《行政訴訟法解釋》第3條規定：“《行政訴訟法》第十二條第(四)項規定‘法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為’中的‘法律’，是指全國人民代表大會及其常務委員會制定、通過的規范性文件�！薄胺ㄒ幓蛞幷乱幎ㄐ姓䴔C關對某些事項可以作出‘最終裁決’，而公民、法人或者其他組織不服行政機關棣據這些法規或規章作出的‘最終裁決’，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應予受理�！痹谖覈缎姓V訟法》生效之前，一些法規和規章可以規定行政機關對某些事項可以“最終裁決”;在《行政訴訟法》生效后，只有法律才有權規定行政機關對某些事項作出“最終裁決”。國家工商局《關于確認和處理無效經濟合同的暫行規定》只是規章，不是《行政訴訟法》第12條第4項所指法律，所以其中關于上一級工商局對無效經濟合同的確認為終局確認的規定無效。
2.根據《行政訴訟法》第25條第2款的規定，對于經復議的行政案件，如果復議機關維持原具體行政行為的，應以作出原具體行政行為的行政機關為被告，由該行政機關所在地人民法院管轄。如果復議機關改變原具體行政行為，應以復議機關為被告，可由作出原具體行政行為所在地或復議機關所在地人民法院管轄。本案件中江山市工商局作出了維持原確認的決定，因此，應以江山市商場所在地的區工商局為被告，應由區工商局所在地的區人民法院管轄。
3.由于被告的抗辯理由不成立，本案屬于行政訴訟受案范圍，所以法院應依法繼續審理。根據《行政訴訟法》第48條的規定，經人民法院兩次合法傳喚，被告無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。
4.根據《行政訴訟法》第52條的規定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用于該行政區域內發生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。所以，人民法院審理本案時，首先應以法律為依據，其次以國務院發布的行政法規為依據。如果該地區存在有關的地方性法規或自治條例、單行條例，也應以此為依據。但如果上述法律文件相互沖突，應優先適用效力層級高的法律文件。
根據《行政訴訟法》，人民法院審理行政案件，參照國務院部委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章。所以，對國家工商行政管理局的暫行規定只能參照，不能適用。
5.根據《行政訴訟法》第38條第3款的規定，復議機關對申請人的復議申請逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起15日內向人民法院提起訴訟。法律(包括法規)另有規定的除外。
行政訴訟的起訴期限一般情況下為3個月(直接提起訴訟的情況)或者15日(申請復議的情況下)，遠遠低于民事訴訟中的2年或l年，其理由在于：行政訴訟涉及國家行政管理，行政管理的效率關系到國家利益、社會利益和公民個人的長遠利益。而行政訴訟的時限長短又與行政管理的效率直接相關。
2 案情：
2011年3月10日張某、趙某和薛某簽訂出資協議書，約定三方出資建立北京奧運之星公司，張某出資400萬元享有公司40%的股權，趙某出資500萬元享有公司50%的股權，薛某出資l00萬元享有公司l0%的股權。當日張某和趙某又簽訂一份借款協議書，約定趙某出借400萬元給張某用于北京奧運之星出資，出借時間與公司注冊交納出資時間相同。2011年3月20日北京方石公司墊資1000萬元作為北京奧運之星公司注冊資金，大成會計師對該出資進行了驗資，北京奧運之星公司經工商登記依法成立。2011年3月25日趙某將注冊資金1000萬元全部退還方石公司。截至2011年12月，趙某共實際出資500萬元，但未替代張某履行出資義務，張某也未實際繳納出資，薛某已完成出資。公司成立以后，三位股東組成了公司董事會，其電趙某為董事長，薛某兼任監事。
2012年1月，恰恰一人有限責任公司股東倪某與奧運之星公司電話約定兩公司各投資100萬元設立華表文化用品普通合伙企業。2012年9月，該合伙企業對外負債1000萬元，企業現有財產只有300萬元。
2012年2月，奧運之星公司將一間閑置廠房出租給“廖記快餐店”，租期l年。2012年3月，奧運之星公司和銀行簽訂了抵押貸款協議，將該廠房作為抵押物，并于2012年4月進行了抵押登記。
問題：
1.奧運之星公司是否已經有效成立?為什么?
2.奧運之星的董事會組成是否有違法之處?為什么?
3.恰恰一人有限責任公司的投資決定是否有違法之處?
4.合伙企業的債權人對奧運之星公司可以如何追索債務?
5.銀行對奧運之星公司的閑置廠房享有的抵押權自何時設立?奧運之星公司與“廖記快餐店”的租賃關系如何處理?
參考答案:請參考解析:1.已經成立。因為判斷公司是否成立采取形式有效的原則，股東出資有瑕疵不影響公司成立。
2.有違法之處。董事薛某不能兼任監事。
3.有違法之處，股東倪某不能用口頭方式進行決議。
4.應首先用合伙企業現有財產清償，不足部分向恰恰公司和奧運之星公司遭究無限連帶責任;也可以向法院請求合伙企業破產清算。
5.抵押權自登記時設立。租賃關系不受影響。
【解析】
1.我國對公司的成立采取形式有效原則，即只要進行了工商登記就認為公司成立，股東出資有瑕疵對此不構成影響。在本題中該公司已經進行了工商登記，故該公司已經成立。
2.為了防止出現自己監督自己使監督流于形式，《公司法》第52條第4款規定，董事、高級管理人員不得兼任監事。薛某已經是公司的董事，因此不能兼任監事。
3.《公司法》第62條規定：“一人有限責任公司不設股東會。股東作出本法第三十八條第一款所列決定時，應當采用書面形式，并由股東簽名后置備于公司。”一人有限責任公司這種行使職權的要求與普通有限公司相同，都是為了有據可查。故倪某的投資決定應當用書面形式，而倪某用口頭形式是違法的。
4.《合伙企業法》第92條第l款規定：“合伙企業不能清償到期債務的，債權人可以依法向人民法院提出破產清算申請，也可以要求普通合伙人清償。”依此規定，當合伙企業不能清償到期債務時，債權人可以選擇以下兩種途徑中的任何一種以保護自己的債權：其一，根據《企業破產法》的規定，向人民法院提出破產清算的申請，通過破產清算程序實現自己的債權;其二，直接要求普通合伙人按照無限連帶責任的規定償還債務。如果選擇破產清算程序，則合伙企業在依法被宣告破產后，普通合伙人對合伙企業的債務仍然需要承擔無限連帶責任。
5.《物權法》第187條規定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立�！�
《物權法》第l90條規定：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。
抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對
抗已登記的抵押權�！�
3 案情：
黃某、段某商議共同到某高檔小區盜竊，二人進入周某家中行竊，黃某在里屋行竊，段某在外屋行竊。適逢室主周某回家，外屋 的段某為了抗拒抓捕，對周某實施暴力，將其打 成輕傷。黃某聽見外屋吵鬧，出來看見這一場景但沒有參與實施暴力。(事實一)
兩人決定分頭逃離小區，黃某向東門逃，段某向西門逃，約10分鐘黃某逃出小區東門，發現東門的保安尾隨而來，黃某以為保安是來抓 自己的(保安以為停在大門內的轎車是黃某的，來叫黃某開走)，為了抗拒抓捕，黃某將保 安打成輕傷后逃離。(事實二)
黃某與段某來到約定的地點碰頭，清點所 盜竊財物價值40000元，由于分贓不均，二人發生激烈爭吵，黃某抄起板凳猛砸段某，將其砸 傷，趁段某無力抗拒之時，黃某帶上贓物30000元慌忙逃離現場。(事實三)
黃某在逃離中發現有一輛停在路邊的汽 車，便將其偷開走，但由于車速過快，將行人吳某當場撞死，黃某迅速駕車逃離現場。(事實 四)
段某到公安機關自動投案，供述了自己和黃某共同參與的入室盜竊事實，但稱自己犯罪時不滿18周歲，還隱瞞了自己的住址。(事實五)
段某還揭發了他人的“犯罪行為”，但事后查明“他人”已經死亡。(事實六)
問題：根據上述案情，回答下列問題：
1.對事實一應如何定罪，為什么?
2.對事實二應如何認定，為什么?
3.事實三兩人的犯罪數額如何計算，黃某的行為如何定性?
4.事實四黃某的行為如何定性，為什么?
5.事實五段某的行為如何定性，為什么?
6.對事實段某揭發他人的行為如何定性， 為什么?填寫我的答案插入圖片 請輸入答案本題共25分，您的得分 糾錯收藏 管理 錯題集
參考答案:請參考解析:【答案及解析】
1.黃某、段某成立盜竊的共犯。段某盜竊之后的暴力行為轉化成了搶劫。黃某沒有實施事后搶劫的行為，僅成立盜竊罪。
2.黃某打傷保安的行為并非發生在盜竊的當場，不成立事后搶劫，黃某應認定為盜竊罪和故意傷害罪。
3.共同犯罪中，單個人犯罪的數額等于共同犯罪的犯罪數額，段某、黃某的犯罪數額都是40000元。
4.黃某成立交通肇事罪。偷開機動車輛過程中因過失撞死、撞傷他人或者撞壞車輛的，成立交通肇事罪。
5.段某成立自首，段某供述了自己和黃某共同參與的入室盜竊事實.雖然是共犯的共同行為，仍然構成自首。
6.段某揭發他人的行為構成立功。不管揭發他人之后，他人是否被懲處或者是否被抓獲，關鍵是看犯罪人有沒有主動揭發的行為，從而來確定其是否構成立功。
【解析】
1.黃某、段某實施了共同的盜竊行為，成立盜竊的共犯。段某在盜竊中為了抗拒抓捕，而使用暴力將周某打成輕傷，轉化為搶劫，不另定故意傷害罪。黃某沒有實施事后搶劫的行為，僅成立盜竊罪。
2.《刑法》第269條中的“暴力”的作用對象沒有限制，問題在于成立事后搶劫要求“當場使用暴力或者以暴力相威脅”�！爱攬觥笔侵感袨槿藢嵤┍I竊、詐騙、搶奪行為的現場以及被人抓捕的整個過程與現場。行為人實施盜竊等行為后，離開現場的時間短暫而被警察、被害人等發現的，也應認定為當場。但是，實施盜竊等行為后，離開現場一定距離，就不宜認定為“當場”。黃某打傷保安的行為并非發生在盜竊的當場，不成立事后搶劫，黃某應認定為盜竊罪和故意傷害罪。
3.共同犯罪中，單個人犯罪的數額等于共同犯罪的犯罪數額，段某、黃某的犯罪數額都是40000元。財產犯罪的法益首先是財產所有權及其他本權，其次是需要通過法定程序改變現狀(恢復應有狀態)的占有。“需要通過法定程序改變現狀的占有”的意思是，如果要違背占有人的意志改變其占有現狀，就需要通過法定程序來恢復。不能因為贓物的占有不受民法保護，就對其隨意侵奪，如果發生對贓物的侵奪，成立財產犯罪，黃某使用暴力的方式取得財物，成立搶劫罪。
4.黃某成立交通肇事罪。根據最高人民法院1998年3月10日《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條的相關規定，在偷開機動車輛過程中因過失撞死、撞傷他人或者撞壞車輛的，成立交通肇事罪。
5.段某成立自首。《刑法》第67條所規定的如實供述“自己的罪行”，側重于客觀犯罪事實。單純隱瞞年齡、與犯罪無關的職業或者住址、前科的，不影響自首的成立。段某稱自己犯罪時不滿l8周歲的事實，和隱瞞住址的事實應認定為如實供述自己的罪行，不影響自首的成立�！缎谭ā返�67條第l款后段規定：對于自首的i巳罪分子，可以從輕或者減輕 處罰;其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
6.段某揭發他人的行為構成立功。因為立功行為雖然是針對犯罪行為的，但不要求立功者檢舉揭發的是完全符合犯罪構成的犯罪行為。
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