試析物權形式主義變動模式為背景
論文摘要：通過詳細分析和論證在債權意思主義和債權形式主義物權變動模式下解決無權處分而存在的種種問題和不足，來說明利用物權行為理論來馴服這個“精靈”的必要性和可能性。
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論文關鍵詞：無權處分；物權行為理論；債權意思主義；債權形式主義
一、問題的提出
《合同法》第51條關于無權處分制度的規定無權處分的人處分他人財產，經權利人追認或者無權處分的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。此處之“無權處分行為”應該從何種意義上理解呢?該條所指有效的“合同”究竟是物權合同還是債權合同?規定得很不明確。通說認為此“合同”為債權合同，因為我國尚未采用物權行為理論，這里所說的無效，不是處分行為無效，而是無權處分所立合同無效。我國《合同法》沒有對無權處分的內涵做出規定，同時由于我國民事立法體系的不完整導致了學界和實務界對這一問題激烈討論卻難以達成一致見解。目前流行的有如下幾種學說：無效說、有效說、效力待定說。此種種關于無權處分效力之學說，一直是學界爭論不休的一個重大理論問題。究竟如何更好地解決無權處分這個“法學精靈”?學界也難以達成一致。筆者認為法律制度不存在誰是誰非的問題，只存在孰優孰劣的評價，因為每一觀點的背后，基于對無權處分制度設立宗旨的不同認識，也是基于在現實社會經濟條件下對不同價值目標的考量。我國通說持效力未定的觀點，但是此說未能解決大量存在的非現貨交易的現實問題。筆者則認為將無權處分簽訂的合同理解為效力不定的合同是欠妥當的，而認為其應為有效合同更有利于保持財產關系的靜態安全與動態安全之間的平衡，更有利于保護當事人的利益。
無權處分之所以成為我國民法如今仍然沒有很好解決的一個大難題，有學者指出原因主要有兩點：一是合同的生效和被處分財產所有權的轉移是不被分開的。正是因為有了合同效力和被轉移財產所有權之間這種無休無止的纏綿，正是因為負擔行為和處分行為未被分開，才有了對這個“精靈”欲理還亂的說不清道不明的困惑。筆者同意這種看法，同時認為負擔行為與處分行為之不分是導致無權處分難以解決的主要原因；另一個重要原因是對善意取得在此問題上的作用的過度迷信。筆者認為我國民法欲解決無權處分這個難題，除引入物權行為理論之外，別無他法。下面筆者將對各種物權變動模式下無權處分之效力問題及其價值取向的比較來說明利用物權行為理論來馴服這個“精靈”的必要性和可能性并加以詳細論證。
二、非物權行為模式下無權處分行為之是與非
(一)債權意思主義模式下的無權處分問題
債權意思主義的物權變動模式是指除了當事人的債權意思之外，物權變動無須其他要件的變動模式。因此在債權意思主義模式下，無嚴格的處分行為概念，僅依債權合同即可直接發生物權的變動的效力，即物債合一，不作區分。該立法例以法國、日本為代表。法國因受自然法學說的影響，舍棄交付主義，而采用意思主義。日本歷史上受法國民法影響很大，與法國民法淵源極深。
《法國民法典》第1583條關于買賣合同的規定：“當事人就其標的物及其價金相互同意時，即使標的物、價金尚未交付，買賣合同即告成立，而標的物的所有權亦于此時在法律上由出賣人轉移于買受人。”對特定物而言，合同生效物權轉移；對于種類物而言，尚需標的物特定之步驟。因此，基于債權意思主義的立法前提，無權處分合同的邏輯選擇必然為無效，否則發生物權變動之效果實為侵權行為，不利于對權利人的保護。
為了保護善意相對人，采意思主義立法的國家一般都借助兩種制度工具加以彌補其不足：一是物權法上的救濟。如善意取得、時效取得制度等，如《法國民法典》第1141條所規定的“一物數賣”問題，后賣人如基于善意占有動產標的物，其為該物之所有人。而對于不動產則較為復雜，發展出法國民法典的“表見所有權”日本民法的公信力說等學說及判例；二是合同法上的救濟。雖然無權處分合同不能對第三人發生效力，但法、日諸國法律并不排除善意相對人可以享有合同法上的救濟，其救濟方式有權利瑕疵擔保、違約損害賠償以及解除合同等，與有效合同無異。例如《法國民法典》第1599條前半款雖然規定出賣他人之物的合同無效，后半款規定：“在買賣合同人不知標的物屬于他人的情形，出賣人負損害賠償之責。”
綜上所述，我們可知采用債權意思主義物權變動模式的國家立法，對無權處分合同之效力規定在有效與無效之間徘徊。規定無效當然是為了避免發生物權變動之效果，維護財產靜態安全，維護權利人的利益；規定有效是為了保護善意相對人以維護交易安全。從表面來看，無權處分的問題似乎圓滿得到了解決，其實不然，債權意思主義模式下，物權交易的成敗完全取決于合同雙方當事人的意思，這顯然有違物權變動需公示原則這一個明顯的權利特征，使得物權難以避免對他人自由的干涉，又難以避免被他人干涉。債權意思主義對于第三人極為不利，當事人雙方只要存在意思表示即發生了物權變動的效力，“這種結果使社會和第三人不能從外部明了當事人之間是否發生了物權變動，以及物權變動的具體時間，從而使物權變動的法律關系難以清晰地為社會第三人所知悉”。意思主義模式不可避免地存在邏輯矛盾、體系混亂之弊端。為了解決這種矛盾，有關學者不得不引入相對無效的理論以濟其窮�？傊飩环值囊馑贾髁x模式有諸多弊端，最終為解決難題不可避免地還是以要另外的形式(如相對無效制度)針對物和債的不同作實際上的區分。
(二)債權形式主義模式下的無權處分問題
債權形式主義，也稱為折中主義，是意思主義和登記或交付相結合。在這種模式中，與意思主義一樣不嚴格區分處分行為和負擔行為，而是處分行為包含在負擔行為之中，即認為物權變動是債權行為的一種當然結果。此種主義以瑞士民法為代表，我國《民法通則》亦同。正因為我國民法通說采用此物權變動模式，才有了關于：無權處分合同的效力之爭。主張該模式的學者認為該合同為效力待定的合同，在維護權利人追認權的同時，適當考慮第三人出于善意時的利益，即第三人可以通過善意取得該動產的所有權。這種規定能否圓滿解決無權處分及其相關問題?要回答這個問題必先從無權處分及善意取得制度的立法宗旨和價值目標談起。在理論界通說認為設立無權處分制度的目的或立法宗旨不外乎：維護交易安全和秩序，保護相對人的利益。誠如有的學者指出，無權處分合同作為效力待定合同，“因權利人的承認而使合同有效，并不違反法律和社會公共利益，相反，既有利于促成更多的交易，也有利于維護相對人的利益”。“考慮到經濟生活本身的復雜性，雖然屬于無權處分，如果權利人追認或處分人事后取得處分權，沒有理由強使其無效”。故奉“維護交易安全和秩序，保護相對人的利益”為圭臬的無權處分制度，當始終執行之，但其通過具體的法律調整機制執行時卻遇到了困惑。法律除了規則，更重要的在于利益平衡和選擇。在商業交易中多個權利人的利益發生沖突時，無權處分制度必然有所選擇，有所側重。從無權處分之立法宗旨我們可以知道：無權處分制度在面對一個由合同組成的社會時，目的在于維護這個社會中漫長合同鏈的安全和穩定，維護這個契約社會里的交易秩序，當然也應該選擇以交易相對人為其保護的重心。兩害相權取其輕，兩利相權取其重。維護無權處分合同構成的社會交易秩序和安全，保護交易第三人利益自然就成為無權處分制度的立法宗旨。
而《合同法》第51條所確定的由權利人行使追認權或讓渡處分權給無權處分人，以確定無權處分合同的效力規則，其結果是把權利人的利益保護放在首位而置第三人之利益于其下，即把合同的交易的“生死抉擇權”交給合同關系之外的真正權利人之手，恐怕有違無權處分之立法宗旨，這種追認權也無意中嚴重破壞了合同的相對性原則，加之缺少對追認權期限的必要規定，使得合同的效力待定狀態成為一個超時空的法律懸念。
從純經濟角度考慮，權利人作出追認或事后讓渡處分權的決定，“惟利是圖”的嫌疑很大。在實際商業活動中，對于一個商業品格健全又有正常思維的權利人來說，有一個比利潤更重要的品質會影響他行使追認權或讓渡處分權，這就是信用。因為無權處分是基于一定的信賴關系而占有權利人的財產。在無權處分人背棄了這種信賴而惟利是圖時，權利人更多的可能是“拒絕追認”或“拒絕讓渡”，而不是相反。這樣維護交易安全，維護第三人利益之立法宗旨終難以實現。這種將效率作為合同的唯一或者說主要價值是不能接受的，因為法律的首要選擇應該是公平正義誠信，其次才是效率。
再看善意取得制度，它是指無權處分他人動產的占有人，在不法將他人動產轉讓給第三人以后，如受讓人在取得該動產時出于善意，就可以依法取得對該動產的所有權。有學者指出：善意取得制度產生于近現代社會特殊的經濟背景下，它是對所有權絕對觀念的揚棄，調和著物的所有與物的流通，體現了欲求財富充分增長的社會理想，并由此保護財貨流通安全。兩者之宗旨可謂一致，但從《合同法》第51條所確定的無權處分制度與以后物權法要確立的善意取得制度間，這兩者的這一共同性沒能避免《合同法》第51條所引起的深刻對立。大有“你存我亡”之勢，而且無權處分中權利人的追認權占有絕對的優勢，即在善意第三人訂立無權處分合同的情形下，善意取得制度所發揮的作用空間十分有限。我們分析一下善意第三人與無權處分人所立合同之效力便可知了。一方面，如果合同成立并交付，合同有效，善意人取得所有權；如果合同成立，但未交付，即使相對人出于善意，也可因為權利人的拒絕追認或拒絕讓渡而使合同不發生效力，這時交付已成了合同生效的條件之一，而不僅僅簡單是標的物的所有權轉移的條件了；另一方面，不管第三人是否善意，只要權利人追認，未交付，即使惡意合同也可通過合同生效及追認后的交付而取得所有權。善意取得制度受到權利人追認權和占有先手規則的雙重制約，所以可以得出這樣的結論：善意取得制度似乎趨于死亡。所以在債權形式主義物權變動模式下，善意取得制度依然馴服不了無權處分這個“民法精靈”。其實這種結果是有起因的，雖然物權行為理論和善意取得在保護交易安全功能上有較大的重合，但是此兩者對保護交易安全的機理卻是完全不同的。物權行為理論是以區分物權變動的當事人內部的物權與債權關系，進而排除債權關系對物權關系的影響來保護第三人的，即該制度是基于當事人自己關于物權變動的意思表示，所以，德國法學家認為這種對保護第三人制度的解釋更合乎私法的本意。嗍而善意取得制度是從當事人之法律關系的外部對物上請求權的強行切斷來保護善意第三人的，即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權的強行限制。以上區別就注定了善意取得制度對無權處分這個“頑靈”也無能為力。
三、物權行為理論之簡析及引入物權行為理論的必要性
物權行為是引起物權變動的普遍的、主要的原因。學者普遍認為，物權行為理論起源于德國，為德國民法典所確立并成為德意志法系的象征。唧德國法學家薩維尼在其著作《現代羅馬法體系》中首先提出物權行為的概念。當物權因物權行為而變動時，能否發生權利變動的效果，完全取決于物權行為是否生效。在此意義上可以認為，物權行為的生效條件就是物權變動的生效要件。物權行為理論有兩個基本的組成部分：一是物權行為的獨立性，二是物權行為的無因性。
物權行為的獨立性，即指在物權行為(處分行為)與債權行為(負擔行為)的相互關系中，物權行為不依賴于后者而獨立存在。相對于債權行為，物權行為顯現其獨立的性格。債權契約僅能使當事人互享債權和負擔債務，而不發生所有權移轉的效果。只有通過物權行為，才能導致所有權的移轉。以買賣為例，當事人之間締結買賣合同的合意是債權行為或債權合同。它僅能使雙方當事人負擔交付標的物和支付價金的義務。如果要發生標的物和價金的所有權移轉，則當事人必須達成移轉的合意，這個合意體現為登記或交付。薩維尼認為：交付是一個真正的合同，它具備合同的全部特征，它包含著雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示。
薩維尼還認為：物權行為應與作為其原因的債權行為相分離，將原因行為“抽象”出來，使物權行為無因化。物權行為無因性是指關于物權行為與債權行為并存時，物權行為的效力不受債權行為的影響。例如：一物因一方當事人履行買賣合同而交付，另一方當事人卻以為是贈與而取得，雙方當事人的錯誤也不能否定他們所締結的物權契約的有效性，因此產生所有權移交。即“一個源于錯誤的交付也是完全有效的”。但是這不表示物權的取得人在失去原因關系后仍可占有該物，出讓人可以依不當得利的規定請求返還。謝在全先生認為“若債權行為會左右物權行為之效力，則該物權行為系有困行為。反之，倘物權行為之效力，不受其原因即債權行為所影響時，則該物權行為系無因行為，具有無因性。”
物權行為的獨立性和無因性為物權行為的兩大基本特征，它們相輔相成，不可分割，共同構成了物權行為理論，在對物權行為采納時不應該有所偏廢。從物權行為獨立性和無因性我們可知：處分行為是相對于負擔行為而言，前者指發生物權變動的行為，它以處分人具有處分權為核心效力要件；后者則是指產生債權債務關系的行為，它不以處分人具有處分權。在這種模式中，負擔行為和處分行為是分開的，二者的效力彼此獨立，互不影響；處分行為無效并不必然推導出負擔行為無效；反之亦然。負擔行為與處分行為的三點不同：A．負擔行為不必適用確定或特定性原則，而處分行為必須適用確定或特定性原則。B．負擔行為生效不必以當事人有處分權為必要條件，而處分行為的生效必須以當事人享有處分權為必要條件。C．負擔行為的生效不必進行公示，而處分行為的生效必須進行公示。這種模式的設立有利于區分各種法律關系，從而準確適用法律，更好地保護交易安全。它很好的克服了債權形式主義物權變動模式之法理缺陷，能夠彰顯債權、物權這兩個民事權利的鮮明個性，很好的解決無權處分而產生的一系列問題。如合同生效而物權不一定發生的情況是非常多見的。在合同生效而到期不能履行時，必須給當事人確定合理的法律責任。
以此理論去理解《合同法》第51條，問題便可得到圓滿成功的解決。無權處分所立債權合同無效，而物權合同效力待定。這才是利益平衡的最好基點，可以同時處理好各方面的關系，即可保護權利人的利益，也不違背無權處分之立法宗旨。
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